EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5037844-60.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS contra o acórdão de 08/11/2021 (Evento 9– ACOR2), que deu parcial provimento à remessa oficial, para fixar os honorários advocatícios na fase da liquidação do julgado, nos moldes do art. 85, § 3º c/c § 4º, II, do CPC/2015, observados os termos Súmula 111 do STJ, e à apelação do INSS, para conhecer da remessa necessária, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONSIDERADA INTERPOSTA. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PREJUDICIAL À SAÚDE. RUÍDO. CALOR. COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS.
I - “HÁ REMESSA NECESSÁRIA NOS CASOS DE SENTENÇA ILÍQUIDAS E CONDENATÓRIAS, DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU DE NÃO FAZER, NOS TERMOS DO ARTIGO 496, INCISO I E PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015” - SÚMULA 61 DO TRF2.
II - A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL É REGULAMENTADA PELOS ARTIGOS 57 E 58 DA LEI 8.213/91. TODOS OS CASOS DE ENQUADRAMENTO DO TRABALHO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS DEVEM OBSERVAR AS REGRAS PREVIDENCIÁRIAS VIGENTES À ÉPOCA DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE.
III - ATÉ 28/04/1995, É NECESSÁRIO SIMPLESMENTE O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL, QUE PODERIA SE DAR DE DUAS MANEIRAS: A) PELO MERO ENQUADRAMENTO EM CATEGORIA PROFISSIONAL ELENCADA COMO PERIGOSA, INSALUBRE OU PENOSA EM ROL EXPEDIDO PELO PODER EXECUTIVO (DECRETOS 53.831/1964 E 83.080/1979); OU B) ATRAVÉS DA COMPROVAÇÃO DE EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS CONSTANTES DO ROL DOS ALUDIDOS DECRETOS, MEDIANTE QUAISQUER MEIOS DE PROVA; A PARTIR DE 29/04/1995 (LEI Nº 9.032/1995), FAZ-SE NECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL ATRAVÉS DE FORMULÁRIOS ESPECÍFICOS (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 E DIRBEN 8030); A NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE/PERIGOSA POR MEIO DE LAUDO PERICIAL ELABORADO POR MÉDICO OU ENGENHEIRO DE SEGURANÇA DO TRABALHO É EXIGÊNCIA CRIADA A PARTIR DO ADVENTO DA LEI 9.528, DE 10/12/1997.
IV - A EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO RUÍDO, PARA FINS DE CARACTERIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE NO TRABALHO, TEM OS SEGUINTES PARÂMETROS: I) SUPERIOR A 80 DECIBÉIS, NA VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 53.831/1964 (1.1.6); II) SUPERIOR A 90 DECIBÉIS, A PARTIR DE 5 DE MARÇO DE 1997, NA VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172/97; III) SUPERIOR A 85 DECIBÉIS, A PARTIR DA EDIÇÃO DO DECRETO Nº 4.882, DE 18 DE NOVEMBRO DE 2003.
V - QUANTO À EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO CALOR, CUMPRE DESTACAR QUE A NORMA REGULAMENTADORA Nº. 15 (NR-15), EM SEU ANEXO 3, DELIMITA OS “LIMITES DE TOLERÂNCIA PARA EXPOSIÇÃO AO CALOR” E, NO QUADRO Nº. 1 FIXA OS LIMITES PERMITIDOS DE TEMPERATURA DE ACORDO COM O GRAU DE INTENSIDADE DA ATIVIDADE EXERCIDA, GRADUANDO-AS EM LEVE, MODERADA E PESADA. A TEMPERATURA MÁXIMA PERMITIDA PARA AS ATIVIDADES CONTÍNUAS LEVES É DE ATÉ 30º CENTÍGRADOS; A DAS ATIVIDADES CONTÍNUAS MODERADAS DE ATÉ 26,7º CENTÍGRADOS E DAS ATIVIDADES CONTÍNUAS PESADAS DE ATÉ 25º CENTÍGRADOS.
VI - A DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELO AUTOR DEMONSTRA QUE EXERCEU ATIVIDADE LABORAL SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS (RUÍDO E CALOR), RAZÃO PELA QUAL FAZ JUS À AVERBAÇÃO DO TEMPO ESPECIAL E À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGAL, A PARTIR DA DER (18/04/2017).
VII- NO QUE TANGE AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, UMA VEZ ILÍQUIDA A SENTENÇA, ESSES DEVEM SER FIXADOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 3º C/C 4º, II, DO CPC/2015, OBSERVADOS OS TERMOS DA SÚMULA 111 DO STJ.
VIII – REMESSA NECESSÁRIA CONSIDERADA INTERPOSTA E APELAÇÃO DO INSS CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. ”
Em razões de recurso (Evento 17 – EMBDECL1), sustenta o INSS, em síntese, que “que a impugnação recursal oferecida (...) na apelação, relativamente à suposta especialidade do período de 11/12/2003 a 18/04/2017, está fundada em argumentação específica e circunstanciada a partir da fundamentação integrante da sentença recorrida, não se tratando (...) de alegações recursais genéricas, sendo certo que os argumentos recursais esgrimidos no apelo não foram apreciados e decididos no acórdão ora embagado”.
Apresenta, como fato superveniente, a promulgação da Emenda Constitucional nº 113 em 08 de dezembro de 2021, razão pela qual requer a aplicação da SELIC para fins de correção monetária e juros de mora.
A parte autora não apresentou contrarrazões (Evento 21).
É o relatório, peço dia.
MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Desembargador Federal Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
No caso em tela, não há qualquer vício a ser sanado, uma vez que, quanto ao exercício de atividade especial pelo segurado, o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...)
DO MÉRITO
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado, ainda, que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.)
Especificamente quanto ao agente calor, a Norma Regulamentadora
nº 15 estabelece que:
15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:
15.1.1 Acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos n.ºs 1, 2, 3, 5, 11 e 12;
(...).
15.1.5 Entende-se por "Limite de Tolerância", para os fins desta Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral.
15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a: (115.001-4/ I1)
15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;
15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;
15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo;
(...).
ANEXO Nº 3 LIMITES DE TOLERÂNCIA PARA EXPOSIÇÃO AO CALOR
1. A exposição ao calor deve ser avaliada através do "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo" - IBUTG definido pelas equações que se seguem:(115.006.5/ L4)
Ambientes internos ou externos sem carga solar: IBUTG = 0,7 tbn + 0,3 tg
(...).
2. Os aparelhos que devem ser usados nesta avaliação são: termômetro de bulbo úmido natural, termômetro de globo e termômetro de mercúrio comum. (115.007-3/ I4)
3. As medições devem ser efetuadas no local onde permanece o trabalhador, à altura da região do corpo mais atingida. (115.008-1/I4)
Limites de Tolerância para exposição ao calor, em regime de trabalho intermitente com períodos de descanso no próprio local de prestação de serviço.
1. Em função do índice obtido, o regime de trabalho intermitente será definido no Quadro n º 1. QUADRO Nº 1 (115.006-5/ I4)
2. Os períodos de descanso serão considerados tempo de serviço para todos os efeitos legais.
3. A determinação do tipo de atividade (Leve, Moderada ou Pesada) é feita consultando-se o Quadro nº 3.
(...).
QUADRO Nº 3
TAXAS DE METABOLISMO POR TIPO DE ATIVIDADE (115.008-1/I4)
Conforme o acima exposto, pode-se concluir que o Anexo 3 da NR-15 estabelece os critérios de aferição da exposição ao agente agressivo a ser seguido pelo profissional habilitado à confecção do Laudo Técnico Pericial que serve de base para o preenchimento do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, não se podendo exigir que o referido formulário de informação especifique todos os parâmetros definidores do nível de exposição, mas apenas o resultado da equação a ser aplicada para aferição do nível de exposição.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 36, SENT1, autos originais).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, in verbis:
“Caso concreto
O autor pretende o reconhecimento da especialidade dos períodos de 13/01/1978 a 14/01/1981, 11/09/2003 a 31/12/2003 e 11/12/2003 a 18/04/2017 (DER).
Para o período de 13/01/1978 a 14/01/1981 tem-se que o vínculo do autor era estatutário, portanto em regime próprio de previdência social (RPPS) conforme demonstra a certidão de tempo de serviço militar e a tela do CNIS acostadas aos autos (fls. 56 e 61/62 do evento 15).
É certo que a contagem recíproca de tempo de contribuição entre diferentes regimes de previdência social é assegurada tanto pela Constituição quanto pela Lei nº 8.213/1991, com a ressalva de se assegurar a compensação financeira entre os regimes envolvidos.
Ao disciplinar a matéria a Lei nº 8.213/1991, em seu art. 96, inciso I, estabelece que na contagem recíproca não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais. Tal norma decorre da necessidade de se assegurar a compensação financeira entre os regimes envolvidos, conforme já assinalado, o que ficaria comprometido com eventual admissão de contagem de tempo especial.
Para o período de 11/09/2003 a 31/12/2003 laborado junto à Gelre Trabalho Temporário LTDA não consta nos autos qualquer documento que indique o desempenho do labor sob condições especiais.
Para o período de 11/12/2003 a 18/04/2017 (DER) laborado junto à Armco Staco S/A Indústria Metalúrgica, nas funções de ajudante de produção e soldador, o PPP aponta exposição do autor à intensidade de ruído de 90,4 dB(A), 101,9 dB(A) e 96,4 dB(A), ou seja, acima do limite de tolerância previsto pela legislação previdenciária à época (fls. 52/53 do evento 15). O PPP apontou, ainda, para o intervalo de 01/07/2012 a 18/04/2017 (DER) a exposição à intensidade do calor de IBUTG 29,4ºc, ou seja, acima do limite de tolerância previsto pela legislação previdenciária à época.
(...)
Atente-se, ainda, para a alegação do INSS de que a aposentadoria especial só deverá ser concedida ao autor após o afastamento do trabalho sob condições especiais. De fato, como afirma o INSS, para tornar compulsório o afastamento do trabalho em condições nocivas à saúde ou integridade física do trabalhador, o parágrafo 8º, dos artigos 57, da Lei n. 8.213 /91 (acrescentado pela Lei n. 9.732 /98) c/c com o artigo 46, da referida lei, impôs uma penalidade ao segurado descumpridor: o cancelamento (e verdade, a suspensão) do benefício como ocorre com o aposentado por invalidez que volta a exercer atividade remunerada espontaneamente. No entanto, o benefício pretendido pelo autor se trata de aposentadoria por tempo de contribuição e não aposentadoria especial. Portanto, não há restrição ao tipo de atividade que o autor poderá desempenhar após a sua aposentação.Acrescente-se, ainda, que ao se somar esse tempo à idade do autor na data de entrada do requerimento, que já era de 58 anos, se atinge o tempo de mais de 95 anos, significando que cumpre o requisito estabelecido no art. 29-C, I, da Lei nº 8.213/1991 para a não incidência do fator previdenciário, que corresponde ao mínimo de noventa e cinco anos ou pontos. Por conseguinte, deve ser acolhido também o pedido de não incidência do fator previdenciário sobre o cálculo da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição devida.
Por derradeiro, defiro a tutela de urgência antecipada, preenchendo os requisitos para a sua concessão (CPC, art.300, caput), em vista da evidência da probabilidade do direito do autor, configurada pelo próprio juízo de certeza que embasa a sentença de procedência, bem como do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, pois o referido benefício de aposentadoria tem caráter alimentar, sendo imprescindível para manter o sustento do autor em condições mínimas para a sua dignidade.”
Despiciendas maiores considerações, não é caso de acolher a alegação de cerceamento de defesa (art. 5º, LV, Constituição Federal), haja vista que houve a comprovação da exposição à agentes nocivos, no período de 11/12/2003 a 18/04/2017, sendo desnecessária a confirmação pela empresa tomadora do serviço acerca das informações contidas no PPP.
Mantenho, assim, a sentença no que se refere ao reconhecimento da especialidade do período anteriormente relacionado e à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
(...)”
Quanto à alegada lacuna relacionada à incidência ao caso da nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021 quanto à correção monetária e aos juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos).
Assim, depreende-se, das alegações do embargante, que este pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000890159v4 e do código CRC 1a129d64.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 03/05/2022, às 20:19:49