EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5007176-52.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSS contra o acórdão de 30/11/2021 (Evento 14 – ACOR2), que negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e retificou a sentença, de ofício, no que se refere aos juros e correção monetária, verbis:
“PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE RITO COMUM. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO INSS. APOSENTADORIA ESPECIAL. CÔMPUTO DE TEMPO DE TRABALHO EM CONDIÇÕES NOCIVAS À SAÚDE. PROVA NÃO INFIRMADA PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. HONORÁRIOS.
I. Ilíquida a sentença proferida, deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, I, §§ 1º e 2º do CPC.
II. O cômputo de tempo de trabalho especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
III. O acervo probatório indica a exposição a fatores de risco, o que enseja o acolhimento do pedido, tendo em vista que o demandante preencheu os requisitos para concessão da aposentadoria especial, perfazendo um total de tempo trabalhado em condições especiais de mais de vinte e cinco anos.
IV. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
V. O Plenário do STF adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015 (ED no RE nº 870.947/SE – DJe de 03/02/2020).
VI. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, e de juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). Precedente do STJ.
VII. No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ.
VIII. Desprovido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC.
IX. Apelação do INSS conhecida e desprovida. Remessa necessária conhecida e desprovida. Sentença retificada de ofício, apenas no que concerne à correção monetária.”
Em razões de recurso (Evento 22 – EMBDECL1), o INSS argumenta que o acórdão embargado incorreu em omissão, uma vez que “O reconhecimento se deu por conta da exposição no trabalho a agente químico, porém consta no PPP juntado que o autor usava EPI eficaz durante todo período trabalhado na empresa”.
A parte autora apresentou contrarrazões (Evento 26 – CONTRAZ1).
É o relatório, peço dia.
MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Desembargador Federal Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
No caso em tela, não há qualquer vício a ser sanado, uma vez que, quanto ao exercício de atividade especial pelo segurado, o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...)
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos no Evento 62, SENT1.
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“O objeto da demanda consiste no reconhecimento da especialidade dos períodos de trabalho do autor, de 01/03/1988 a 22/10/1991 e 06/03/1997 a 18/08/2016, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (18/08/2016). Pretende o demandante o pagamento das parcelas vencidas.
Alternativamente, caso o autor não alcance o tempo especial mínimo (25 anos) para a concessão da aposentadoria especial, requer que seja a Autarquia ré condenada a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (espécie 42) NB 179.696.201-2 desde a DER (18/08/2016).
Há que se realçar que constitui princípio geral de direito a eficácia pro futuro das leis, cuja retroatividade som ente se deve operar em casos excepcionais, respeitados, em qualquer caso, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI, da CRFB/88).
Noutro dizer, as relações jurídicas decorrentes do exercício das atividades especiais devem ser interpretadas de acordo com a legislação vigente à época da prestação laboral, sendo que sua prova depende da regra incidente em cada período (tempus regit actum).
É o que preconiza, inclusive, o art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/1999, de seguinte teor: “§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço’’.
Nesse passo, cabe a análise do direito da parte autora à luz da legislação vigente à época da prestação do serviço.
DO HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO CORRELATA
Para o tempo de serviço prestado antes da edição da Lei Federal n.º 9.032/95, é garantida a conversão, como especial, do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79), independentemente da produção de laudo pericial comprovando a efetiva exposição a agentes nocivos.
Tratando-se de labor exercido entre 29 de abril de 1995 e 05 de março de 1997, vigente a Lei Federal nº 9.032/95, é necessária a demonstração de exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova.
A partir de 06 de março de 1997, com a entrada em vigor do Decreto n. 2.172/97, exige-se prova pericial da insalubridade pelo rol legal ou comprovada em concreto, bem como da especial condição de nocividade ou periculosidade.
O art. 57, caput, §§3º e 4º, da Lei Federal n. 8.213/91, em sua redação originária, preconizava que a aposentadoria especial seria devida ao segurado, uma vez cumprida a carência exigida em lei, “conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, sendo que “o tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão segundo os critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício”.
Com a edição da Lei Federal n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, mencionado dispositivo legal passou a contar com a seguinte redação:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
(...)
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
Do referido regramento, dessume-se que, a partir de 28 de abril de 1995, com o advento da Lei Federal n. 9.032/95, não basta a mera enunciação da atividade profissional desempenhada, sendo necessária a demonstração da efetiva exposição aos agentes nocivos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Outrossim, o art. 58, da Lei Federal n. 8.213/91, que veiculava regra que dispunha que a relação de atividades profissionais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica, teve tal preceito alterado com a edição da Medida Provisória n. 1.523, de 11 de outubro de 1996, posteriormente convertida na Lei Federal n. 9.528/97, que lhe conferiu a seguinte redação:
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.
Regulamentada a norma pelo Decreto n. 2.172, de 05 de março de 1997, a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos deveria se dar mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, que deve retratar as condições em que o trabalho é efetivamente prestado, arrolando a tecnologia de proteção empregada e a descrição do ambiente de trabalho.
Destarte, a atividade especial pode dar-se:
- Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional;
- A partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova;
- A contar de 06/05/1997, a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
No caso dos autos, o autor alega ter exercido atividade especial no intervalo de 01/03/1988 a 22/10/1991 e 06/03/1997 a 18/08/2016, sujeito a agentes químicos e físicos, hidrocarbonetos, óleos, graxa e ruído.
Em se tratando especificamente do agente nocivo ruído, calha registrar que em 06 de setembro de 1973 foi editado o Decreto nº 72.771, que mensurou o ruído como agente agressor, no item 1.1.5, do Anexo I, quando o nível de exposição ultrapassasse a 90 decibéis.
Surgiu, em 24 de janeiro de 1979, nova regulamentação, por meio do Decreto n.º 83.080, que também estipulou como prejudicial à saúde a exposição ao agente nocivo ruído acima de 90 decibéis, para efeitos de aposentadoria especial.
Ressalte-se, ainda, que o Decreto posterior, de nº 357/91, mantevecomo prejudicial à saúde, a exposição ao agente nocivo ruído acima do patamar de 90 decibéis.
Contudo, com a edição do Decreto nº 611/92, o legislador dispôs, no art. 292, que para o efeito ou concessão da aposentadoria especial, poder-se-iam ser aplicados tanto os Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79, como o Decreto nº 53.831/64. Confira-se a redação do dispositivo:
Art. 292 – Para efeito e concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.º 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física . (grifei)
Entretanto, registre-se: não obstante o aparente conflito entre as normas mencionadas atinentes ao ruído, uma vez que o art. 292, do Decreto nº 611/92, permitiu a utilização tanto do Decreto nº 53.831/64, que estabelecia o nível de ruído superior a 80 dB(A), quanto o Decreto nº 83.080/79, que o previa acima de 90dB (A), evidencia-se que a mens legislatoris, por certo, foi a de privilegiar o limite de 80 dB (A), aplicando o princípio interpretativo da norma mais favorável, afastando-se, portanto, os critérios da especialidade, hierarquia ou cronológico.
Nessa trilha, forçoso concluir que, devido à incidência de constantes alterações nas legislações, que, sem quaisquer critérios, estabeleciam o nível de exposição ao ruído como causador de lesão, gerando o direito à aposentadoria especial, o legislador quis beneficiar o segurado aplicando o princípio da norma mais favorável, ou seja, mediante a existência de duas normas de mesmo nível, a que deve ser adotada é a mais benéfica ao segurado. Nesse sentido: STJ, RESP nº 773342 – SC, 5ª Turma, Relator Ministro Arnaldo de Esteves Lima, DJ dia 25/09/2006.
Por fim, vale lembrar que o art. 152 da Lei Federal nº 8.213/91, foi revogado pela Lei nº 9.528/97, resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.523/96, que modificou o art. 58 da referida lei, estabelecendo que a matéria relativa aos agentes nocivos seria tratada pelo Poder Executivo.
Diante disso, foi editado, em 05 de março de 1997, o Decreto nº 2.172, que tratou da questão do agente nocivo ruído, no Anexo IV, prevendo a agressividade à saúde, desde que acima do limite de 90 decibéis.
O Decreto nº 3.048/99 continuou mantendo a exposição ao agente nocivo ruído acima de 90 decibéis.
E ainda, o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, alterou dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, passando a considerar, em seu art. 2º, 2.0.1, “a”, como agressividade à saúde o ruído desde que acima de 85 dB(A), que permanece até o presente momento.
Calha gizar que, a despeito da tese por muitos defendida quanto à possibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/2003, porquanto mais benéfico ao segurado, na medida em que reduziu de 90 para 85 decibéis o limite de ruído no ambiente de trabalho para configuração do tempo de serviço especial, o Superior Tribunal de Justiça- STJ, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR, submetido ao regime de recurso repetitivo (art. 543-C do Código de Processo Civil), consolidou o entendimento pela impossibilidade de retroação, consoante se verifica na ementa a seguir transcrita:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sobo regime do art. 543-C do CPC. 2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto 3. Na hO Decreto n. 4.882?2003, ao alterar o item 2.0.1 do anexo IV do Decreto n. 3.048?1999, reduziu o limite de tolerância do agente físico ruído para 85 decibéis. No entanto, sua observância se dará somente a partir de sua entrada em vigor, em 18?11?2003. Hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral. 4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. ..EMEN: (RESP 201302684132, HERMAN BENJAMIN, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:05/12/2014 ..DTPB:.) (grifei)
De todo o exposto, conclui-se que deve ser considerado tempo de serviço especial aquele durante o qual for comprovada a exposição do segurado a ruído equivalente de pressão sonora igual ou superior aos seguintes níveis:
| 80 db(A) até 05/03/1997, de acordo com o Decreto nº 53.831/64 |
| 90 db(A) entre 06/03/1997 e 18/11/2003, de acordo com os Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 |
| 85 db(A) a partir de 19/11/2003, de acordo com o Decreto nº 4.882/2003, que alterou o Decreto nº 3.048/99 |
Com esse mesmo entendimento, posiciona-se o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"(...). A atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/97; após essa data, o nível de ruído tido como prejudicial é o superior a 90 decibéis; a partir do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído reduziu para 85 decibéis, não havendo falar em aplicação retroativa deste” (2ª Turma, AgRg no REsp 1352046 / RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 08/02/2013)
DA NECESSIDADE DE APRESENTAÇÂO DE LAUDO TÉCNICO PERICIAL
No que pertine à necessidade de apresentação de laudo técnico pericial, tem-se que, com a edição da Lei Federal nº 9.032/95, os parágrafos 3º e 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 passaram a contar com a seguinte redação:
Art. 57 - (...)
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
Extrai-se, portanto, que o novo diploma legal impôs a necessidade de comprovação, pelo segurado, da efetiva exposição (habitual e permanente) aos agentes agressivos.
De seu turno, o art. 58 da Lei nº 8.213/91 foi alterado pela Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, dispôs que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro da segurança do trabalho. Verbis:
A relação dos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão de aposentadoria especial de que trata o artigo será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro da segurança do trabalho.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir o documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita a penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a ele, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. (grifei)
Desta forma, com relação à apresentação do laudo técnico para comprovação da atividade especial, a exigência somente veio a lume com a edição da Lei nº 9.528/97 (fruto de conversão da MP nº 1.523/96), como já salientado, salvo em se tratando de ruído, cuja necessidade de apresentação de laudo técnico comprobatório da nocividade do ambiente de trabalho já existia, mesmo antes do advento da Lei nº 9.528/97.
(...)
No entanto, há que se ressaltar que, em regra, a existência de PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) dispensa a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho, mesmo em caso de ruído, se prevê o seu nível.
Isso porque o PPP é preenchido a partir das informações constantes do laudo técnico ambiental elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Logo, a validade do conteúdo do PPP depende da congruência com o laudo técnico, sendo certo que essa congruência é presumida (presunção iuris tantum). Nesse diapasão:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO DO INSS. APOSENTADORIA ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO DE ATIVIDADE LABORADA SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. DOCUMENTOS EXTEMPORÂNEOS. VALIDADE.PPP. EPI. JUROS DE MORA. APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE. - No caso, o conjunto probatório trazido aos autos demonstra, de forma clara e inequívoca, que o autor esteve submetido à exposição a diversos agentes insalubres, tais como carbamato, organofosforados, peropal, etc., durante o tempo em que laborou junto à empresa BAYER S.A ¿ Belford Roxo, de acordo com o demonstrado no PPP acostado aos autos, já que atuava na fabricação de inseticidas. - O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco. - A extemporaneidade dos formulários oulaudos técnicos não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. - A legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial, pois, embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo assinado pela empresa ou seu preposto.” (TRF 2, AC n. 201251100035243, Rel. Des. Paulo Espírito Santo, DJ 10/12/2014)
“PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE LABOR COMUM PRESTADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 9.032/95. CONVERSÃO EM ESPECIAL PELO REDUTOR 0,71%. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE PERÍODOS DE LABOR ESPECIAL. AGENTE NOCIVO: RUÍDO. EXPOSIÇÃO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. NÃO DESCARACTERIZADO PELO USO DE EPI. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. 1. O período anterior ao advento da Lei 9.032/95, é passível de conversão em atividade especial, com redutor de 0,71%, unicamente para compor a base da aposentadoria especial. 2. A regra prevista no art. 57, §3º, da Lei n. 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa. 3. No caso dos autos, quanto aos intervalos de tempo comum anteriores à Lei nº 9.032, de 28/04/1995, não há óbice a sua conversão. Portanto, merece reforma a r. sentença neste ponto, devendo ser somado ao tempo de serviço especial da parte autora o resultado da conversão em especial, pelo fator 0,71, do tempo de serviço comum 20/10/76 a 20/06/77, 27/06/77 a 01/01/78, 16/05/78 a 30/06/78 e 11/08/78 a 09/11/78, chegando-se ao seguinte tempo de serviço: 01 ano, 06 meses e 16 dias. 4. A legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. 5. Até o advento da Lei n.º 9.032?95, em 29/04/95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05/03/97, que regulamentou a MP 1.523?96, convertida na Lei 9.528?97, que passa a exigir o laudo técnico. 6. Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído, considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. 7. É possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho, como ocorreu no caso concreto. 8. Quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual -EPI, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que este não descaracteriza a especialidade do trabalho, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos. 6. Assim, somando-se o período que o autor laborou em condições especiais, acrescidos dos períodos já reconhecidos como especiais pelo réu, ao período que laborou em condição comum, com a conversão antes mencionada, totaliza o autor mais de 25 anos de tempo especial, fazendo jus à aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, em 08.05.2009. 7. Negado provimento à apelação do INSS e à remessa necessária. Apelação do autor provida, nos termo do voto.” (TRF 2, AP n. 201050010145504, Des. Rel. Simone Schreiber, DJ 14/11/2014)
Em havendo dúvidas objetivas sobre a compatibilidade entre o PPP e o laudo técnico, é legítimo ao magistrado condicionar a valoração do PPP à exibição do laudo técnico ambiental.
Noutro ponto, convém esclarecer que, de fato, o que importa na apresentação do laudo técnico é se ele retrata as condições contemporâneas à época em que o autor exercia a atividade, de forma fundamentada, sendo irrelevante a data de sua expedição. O mesmo se diga em relação ao PPP, visto que não há exigência legal de que tenha sido elaborado contemporaneamente ao período trabalhado.
Com esse mesmo raciocínio, já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM - AGENTES NOCIVOS: RUÍDO, TENSÃO ELÉTRICA, AGENTES QUÍMICOS, INSALUBRIDADE - EXPOSIÇÃO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA - DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS - PPP - LAUDO TÉCNICO - DECISÃO DA TNU EM PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO - EXTEMPORANEIDADE NÃO RECONHECIDA - NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA. 1 - Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previa a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial, exercido em atividade insalubre, penosa ou perigosa para tempo de serviço comum (art. 57, § 3º), bem como determinava que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica. 2 - A Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou o art. 57 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo a necessidade de comprovação das condições insalubres experimentadas pelo segurado, e de sua exposição a agentes nocivos ou perigosos. 3 - O autor comprovou, por meio dos formulários DIRBEN 8030 acostados às fls. 14/21, ter trabalhado sob condições especiais junto a Elevadores Otis Ltda. no período de 15/07/1980 a 18/03/1997, sendo apontados os agentes nocivos ruído e tensão elétrica acima do limite máximo definido em lei. O documento de fl. 129 afirma que essas condições de trabalho não eram ocasionais ou intermitentes sendo, portanto, prejudiciais à saúde e integridade física do empregado. 4 - Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídossuperiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído, considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. 5 - O período de 02/01/1998 a 12/03/2003 em que trabalhou para Elevadores Guanabara Ind. e Com. Ltda. restou comprovado por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, sendo exposto à ação dos agentes agressivos: graxa, querosene, hidrocarbonetos provenientes dos lubrificantes utilizados na manutenção de equipamentos, altas temperaturas, poeiras de equipamentos instalados, energia elétrica superior a 250 volts, além de vírus e bactérias provenientes de resíduos de alimentos coletados em depósitos e compactadores e lixo. 6 - Independentemente do laudo técnico, o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento hábil a comprovar a exposição a agentes nocivos, sobretudo quando assinado por profissional habilitado, como engenheiro de segurança do trabalho, sendo esse o caso dos autos (fls. 22/30). Tal entendimento já foi assentado pela TNU no julgamento do Pedido de Uniformização nº 2006.51.63.0.0174-1, julgado em 03/08/2009, considerando que a própria Administração Pública prevê a desnecessidade de apresentação de laudo, por considerar que o documento é emitido com base no próprio laudo técnico. 7 - A circunstância do PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, uma vez que o referido documento é suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente do segurado ao agente nocivo em questão. Além disso, uma vez constatada a presença de agentes nocivos em data posterior a sua prestação, e considerando a evolução das condições de segurança e prevenção do ambiente de trabalho ao longo do tempo, presume-se que à época da atividade, as condições de trabalho eram, no mínimo, iguais à verificada à época da elaboração do PPP. 8 - Tendo o autor comprovado ter trabalhado sob condições especiais por mais de 20 anos, de forma habitual e contínua, faz jus ao reconhecimento desse período para o cômputo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo. 9 - NEGADO PROVIMENTO à apelação e à remessa necessária.” (AC n. 2000851018062346, Rel. Des. Simone Shreiber, DJ 13/11/2014)
Por fim, cabe destacar que, quanto à exigência da apresentação de memória escrita das medições de ruído, a mesma só se passou a cogitar a partir de 11/10/2001, por força do art. 173 da IN INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001 (revogado em 18/07/2002). Antes disso, sequer havia ato normativo que previsse a exigência de histograma ou de gráfico de medição de ruído, ou mesmo obrigatoriedade das medições.
Mas, a exigência expressa de apresentação de histograma ou de memória de cálculo só foi imposta (obrigatória) a partir da Instrução Normativa INSS/DC Nº 99/2003, e repetida nas Instruções Normativas subseqüentes. Dessa forma, o art. 171 da IN INSS/DC nº 99 não poderia ter aplicação para período anterior. Entendo, então, que se aplica, o art. 170, § 5º, de referida instrução, que dispõe:
§ 5º As metodologias e os procedimentos de avaliação que foram alterados por esta Instrução Normativa somente serão exigidos para as avaliações realizadas a partir de janeiro de 2004, sendo facultado à empresa a sua utilização antes dessa data.
Nesse mesmo sentido:
“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA. OCORRÊNCIA PARCIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. I - A caracterização da especialidade do tempo de labor do segurado deve ser considerada de acordo com legislação vigente à época do exercício da atividade. II - O tempo de serviço prestado até o início da vigência da Lei nº 9.032-95 pode ser considerado especial com base apenas no rol previsto nos anexos dos atos normativos regulamentadores da legislação previdenciária, mormente os do Decreto nº 53.831-64 e do Decreto nº 83.080-79, os quais nominavam as atividades tidas como prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado consoante a exposição a determinados os agentes químicos, físicos e biológicos (itens 1.1.1 a 1.3.2 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo I do Decreto nº 83.080-79), bem como aquelas que, de acordo com a categoria profissional, deveriam ser classificadas, por presunção legal, como insalubres, penosas ou perigosas (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79). III - O não enquadramento da atividade exercida pelo segurado em uma das consideradas presumidamente especiais pelos decretos regulamentadores segundo o grupo profissional (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79) não impede, per si, a caracterização da especialidade do seu tempo de serviço, trabalhado até o advento da Lei nº 9.032-95, acaso fique efetivamente comprovado através de perícia ou documento idôneo a sua insalubridade, periculosidade ou penosidade. IV - É inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência. V - Apelação e remessa necessária desprovidas.” (TRF 2, AC n. 201251010269101, Rel. Des. André Fontes, DJ 10/02/2014)
Portanto, no período até janeiro de 2004, bastava o enquadramento da atividade especial pela efetiva comprovação da exposição a agentes mórbidos, porque a presunção era de que a insalubridade alcançava toda a jornada de trabalho, e, independentemente da exibição do histograma.
Em consequência, desnecessário o atestado de que a exposição a ruído se dava de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente ao agente ruído, mesmo porque, tal exigência só veio a ser estabelecida com a edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que acresceu os §§ 3º e 4º, ao art. 57 da Lei nº 8.213/91.
No caso dos autos, considerando que a parte autora pretende ver reconhecido os períodos laborados de 01/03/1988 a 22/10/1991 e 06/03/1997 a 18/08/2016, para fins de concessão de sua aposentadoria especial a partir do requerimento administrativo, em 18/08/16, cumpre registrar que foi realizada perícia nos autos, evento 49, vejamos a conclusão do perito:
“Ficou caracterizado, da análise qualitativa /quantitativa, que nenhum dos agentes químicos identificados, encontrava-se além do limite de tolerância, no local de labor do Autor. Ou seja, não existia ambiente insalubre devido a agentes químicos.
"O Autor realizou as mesma atividades na Viação Paratodos e na Viação Satélite.
Atividades do Autor no período de 01/03/1988 a 22/10/1991 e período de 06/03/97 a 18/08/16 consistiam em:
• Tirar embreagem, platô, lonas de freio, vazamento de óleo diesel sob rampa de ônibus, caindo graxa, óleo diesel sobre partes do corpo;
• Montar caixas de marchas;
• Ter contato manual com graxa na montagem de válvulas;
• Efetuar montagem de motores, tendo contato manual com óleo mineral;
• Usar óleo para lubrificar motores;
• Lavar peças com óleo diesel, tendo contato manual;
• Usar thiner (solvente) para descarbonizar válvulas;
• Passar thiner em pano para limpar peças, tendo contato manual;
• Ter contato com pó da embreagem ao desmontar o motor, retirando platô e disco;
• Usar desingripante e desengraxante;
• Colocar diariamente peças como cubo de roda, caixa de marcha cheio de graxa em recipiente com óleo diesel para limpar, tendo contato manual;
• Cravar e descrava lona de freio, ficando exposto ao pó da lona de freio;
Obs.: O Autor informou que não utilizava Luvas de Proteção para as Mãos por atrapalhar na montagem de componentes muito pequenos de montagem de motores, válvulas, etc.. O Autor usava Botina e Creme de Proteção para as Mãos na Viação satélite a partir do ano de 2004. Nas atividades na Viação Paratodos não utilizava Creme de Proteção para as Mãos.".
E concluiu:
"Agente Físico – Ruído
O Autor ficava de modo habitual e intermitente ficava exposto ao ruído dos motores dos ônibus quando efetuava teste de funcionamento durante período curto de tempo.
Nível médio de ruído obtido por dosimetria: 79,2 dB (A).
O valor obtido do ruído é inferior ao limite de tolerância (85 dB (A) para oito horas de trabalho), não ensejando a insalubridade conforme o Anexo 1 da Norma Regulamentadora NR 15.
Agente Químico – Graxa /Óleo Mineral
O Autor em suas atividades nos períodos: 01/03/1988 a 22/10/1991 e 06/03/97 a 18/08/16:
• Tirar embreagem, platô, lonas de freio, vazamento de óleo diesel sob rampa de ônibus, caindo graxa, óleo diesel sobre partes do corpo;
• Tinha contato manual com graxa na montagem de válvulas;
• Tinha contato manual com graxa na montagem de válvulas;
• Efetuava montagem de motores, tendo contato manual com óleo mineral;
• Passava thiner (solvente) em pano para limpar peças, tendo contato manual;
• Lavava peças com óleo diesel, tendo contato manual;".
(...)
"Os riscos químicos presentes nos locais de trabalho do Autor eram devido ao contato e aos vapores dispersos no ar provenientes da manipulação de graxa/óleo mineral, diesel e solventes.
Não foi comprovado o fornecimento e o uso de EPI´s como máscara de proteção respiratória que pudesse minimizar e/ ou neutralizar os efeitos nocivos dos agentes químicos que estava exposto o Reclamante.
A exposição do Autor com graxa/óleo mineral, sem comprovação do fornecimento e uso de Máscaras de Proteção Respiratória, enseja a de insalubridade em Grau Máximo.".
"HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO
Insalubridade de grau máximo. Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins.
As atividades realizadas pelo Autor eram insalubres em grau máximo em face da manipulação de diesel, solvente (thiner) de acordo com o Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3214/78.".
(...)
"O Autor em suas atividades estava exposto de modo habitual e permanente a graxa/óleo mineral, diesel e solvente.".
DO USO DE EPI EFICAZ
O Supremo Tribunal Federal - STF, em 04/12/2014, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, fixou, por maioria de votos, duas teses aplicáveis aos processos que discutem os efeitos da utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) sobre o direito à aposentadoria especial:
- 1ª tese: “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
- 2ª tese: “na hipótese de exposição do trabalhador a RUÍDO acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
Para o INSS, se a nocividade dos agentes presentes no ambiente de trabalho é eliminada ou reduzida a níveis toleráveis pela utilização de EPI eficaz, com a correspondente desoneração da contribuição previdenciária destinada ao custeio do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) – que é paga pelo empregador –, não há direito à aposentadoria especial.
Mas, o Plenário, só reconheceu esse argumento do INSS se os fatos forem relativos à 1ª tese, qual seja, o agente nocivo não se refira ao ruído.
Logo, no caso de trabalhador exposto a ruído, segundo o STF, continua valendo o entendimento, apoiado pela jurisprudência dominante, de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não desvirtua a situação agressiva ou nociva.
Assim, o STF, em sua 2ª tese, robusteceu o entendimento de que a exposição do trabalhador a ruído acima das médias toleráveis deve continuar a ser reconhecido como tempo especial, ainda que haja informação no PPP de uso eficaz de EPI.
Sendo assim, confirma-se que o autor faz jus à averbação do tempo de trabalho como especial de todos os períodos requeridos, vale dizer, de 01/03/1988 a 22/10/1991 e 06/03/1997 a 18/08/2016, pela exposição aos agentes graxa/óleo mineral, diesel e solvente, de modo permanente, não ocasional ou intermitente, sem fazer uso de EPI adequado.
Com a averbação como especial do período laborado de 06/06/01 a 01/03/1988 a 22/10/1991 e 06/03/1997 a 18/08/2016, somando-se aos demais períodos de trabalho já reconhecidos pelo INSS administrativamente também como tempo especial, alcança do demandante tempo mínimo para o deferimento de sua aposentadoria especial, em 18/08/16, motivo pelo qual deve ser imediatamente deferida.
Em assim sendo, há de ser deferida a aposentadoria especial à parte autora desde 18/08/16.”
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença no que se refere ao reconhecimento do direito do autor à percepção da aposentadoria especial.
(...)”
Assim, depreende-se, das alegações do embargante, que este pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000889554v2 e do código CRC 56d9eed1.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 21/03/2022, às 18:24:20