Apelação Cível Nº 5002694-61.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa necessária, considerada submetida, e de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (Evento 115, SENT1), em 30.12.2020, integralizada pela sentença no Evento 129, SENT1 (embargos de declaração), cujo dispositivo foi lavrado nos seguintes termos:
“Ante o exposto, JULGO EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação ao pedido de cômputo de tempo especial dos períodos de 11/12/1980 a 04/01/1992 e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o réu a computar como especial e converter para comum o período de 02/07/2003 a 12/01/2015, com consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 28/03/2016, em nome do autor H. A. J., CPF 49521632704, bem como a pagar as parcelas devidas desde a DIB, observada a prescrição quinquenal.
Condeno a parte requerida, ainda, a aplicar às parcelas vencidas a correção monetária pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei Federal n. 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a data da expedição do requisitório, respeitando a prescrição quinquenal.
Defiro o pedido de TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA para determinar ao INSS que cumpra a obrigação de fazer acima determinada, no prazo de 30 (trinta) dias a contar de sua intimação, devendo comprovar o cumprimento no mesmo prazo.
Custas pelo réu, ora isento. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, que arbitro em percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3°, I, do CPC, apenas em relação às prestações vencidas, nos moldes da Súmula nº 111 do STJ.
Sentença não sujeita à remessa necessária (STJ: REsp 1844937-PR, j. 22.11.2019).
P.R. Intime-se a ASPDJ, por oficial de justiça, em regime de plantão judiciário, se necessário.”
O INSS, em suas razões (Evento 121, APELAÇÃO1), alega, em resumo, que não concorda com a metodologia adotada pelo Juízo de origem para aferir, no período apontado, que o Autor estava exposto a agentes agressivos à saúde durante a jornada de trabalho.
Prequestiona a matéria jurídica em discussão.
Por fim, requer (i) revogação da tutela de urgência deferida; e (ii) a repetição dos valores percebidos pelo Autor por força da decisão judicial.
O Autor apresenta contrarrazões no Evento 135, CONTRAZ1.
O MPF junta petição no Evento 4, PARECER1, manifestando desinteresse em opinar.
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Recebo a apelação no efeito devolutivo, tendo em vista o deferimento, na sentença, da tutela de urgência.
O pedido deduzido pelo INSS, de repetição dos valores eventualmente percebidos pelo Autor, caracteriza inovação recursal. A uma, porque completamente fora dos limites da lide, uma vez que, por eventualidade, deveria ter sido arguido em contestação, o que não ocorreu (Evento 7, PET1); a duas, por ofensa aos postulados do devido processo legal e do direito de defesa do patrimônio do segurado.
Assim, essa parte da apelação do INSS não deve ser conhecida.
Conheço de parte da apelação do INSS e da remessa oficial, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Da Remessa Oficial
A respeito da remessa necessária, o Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, verbis: “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos no Evento 115, SENT1 (Evento 129, SENT1 – embargos de declaração).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“É ponto pacificado pela doutrina e pela jurisprudência que o tempo de serviço deve ser disciplinado segundo a lei vigente à época em que efetivamente prestado. Daí que lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço, não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido.
Antes de 28/04/1995, data em que entrou em vigor a Lei nº 9.032/95, a caracterização das condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física dava-se de duas formas, quais sejam: pelo enquadramento em alguma das categorias profissionais elencadas nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, ou, pela presença no ambiente laboral, de algum dos agentes físicos, químicos e biológicos, listados nos referidos decretos.
Todavia, a partir de 28 de abril de 1995, data do início da vigência da Lei nº 9.032/95, devido à alteração da redação do caput do art. 57 da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a comprovação da presença do agente físico, químico ou biológico no ambiente de trabalho, para que ficassem caracterizadas as chamadas condições especiais prejudiciais à saúde e à integridade física, não sendo mais aproveitáveis os anexos dos decretos supramencionados, na parte em que tratavam do enquadramento por categoria profissional.
Ainda, antes de 05/03/1997, início da vigência do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, convertida posteriormente na Lei nº Lei 9.528, de 10/12/1997, a prova do exercício de atividade sob condições especiais, salvo para o caso de sujeição aos agentes ruído e calor, dava-se pela mera apresentação de um dos formulários denominados SB-40, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, mediante o qual fosse demonstrado pelo segurado o enquadramento em alguma das hipóteses, definidas exemplificativamente em regulamentos, de atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Em resumo, o enquadramento, para fins de comprovação do exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (...)
A par disso, esclareço que é dispensável apresentar o laudo técnico (nos períodos exigidos), quando exibido o PPP- Perfil Profissiográfico Previdenciário, que é o documento emitido com base no próprio laudo técnico, e permite extrair as informações necessárias para a avaliação da existência de atividade exercida em condições especiais.
DA CONTEMPORANEIDADE DOS LAUDOS TÉCNICOS
Em relação à alegada extemporaneidade das informações prestadas sob condições especiais nos formulários, destaco o que assentou o TRF 2: “A extemporaneidade do laudo técnico pericial não lhe retira a força probatória, já que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de labor em data posterior à de sua prestação, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, à época da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas”. TRF2 - APELRE 200851510559241 -Relator(a) Desembargador Federal ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA -E-DJF2R - Data:23/09/2010 - Página:66.
DO USO DE EPI EFICAZ
O Supremo Tribunal Federal - STF, em 04/12/2014, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, fixou, por maioria de votos, duas teses aplicáveis aos processos que discutem os efeitos da utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) sobre o direito à aposentadoria especial:
- 1ª tese: “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
- 2ª tese: “na hipótese de exposição do trabalhador a RUÍDO acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
Para o INSS, se a nocividade dos agentes presentes no ambiente de trabalho é eliminada ou reduzida a níveis toleráveis pela utilização de EPI eficaz, com a correspondente desoneração da contribuição previdenciária destinada ao custeio do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) – que é paga pelo empregador –, não há direito à aposentadoria especial.
Mas o Plenário só reconheceu o argumento do INSS em relação à 1ª tese caso o agente nocivo não se refira ao ruído.
Logo, no caso de trabalhador exposto a ruído, segundo o STF, continua valendo o entendimento, apoiado pela jurisprudência dominante, de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não desvirtua a situação agressiva ou nociva.
Assim, o STF, em sua 2ª tese, robusteceu o entendimento de que a exposição do trabalhador a ruído acima das médias toleráveis deve continuar a ser reconhecido como tempo especial, ainda que haja informação no PPP de uso eficaz de EPI.
Por outro lado, faz-se mister consignar o entendimento jurisprudencial recente, no sentido de que a mera utilização do Equipamento de Proteção Individual -EPI não descaracteriza a especialidade do trabalho, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada ou demais provas admitidas em direito, e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Neste sentido, é entendimento prevalecente no âmbito do TRF – 2.ª Região, senão vejamos:
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA, MEDIANTE AVERBAÇÃO DE PERÍODOS DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO NA SENTENÇA DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PREJUDICIAL À SAÚDE SOMENTE EM RELAÇÃO A UM EXTENSO INTERSTÍCIO ENTRE OS QUE FORAM INDICADOS COMO DE ATIVIDADE ESPECIAL NA PETIÇÃO INICIAL. TEMPO TOTAL DE LABOR ESPECIAL INSUFICIENTE À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPÉCIE 46. DIREITO À AVERBAÇÃO DE OUTRO PEQUENO PERÍODO DE ATIVIDADE ESPECIAL QUE NÃO HAVIA SIDO RECONHECIDO NA SENTENÇA. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO AUTOR. DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. INTEGRAÇÃO DE OFÍCIO DO JULGADO DE PRIMEIRO GRAU QUANTO À INCIDÊNCIA DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Remessa necessária, ora conhecida e apelação contra a sentença, pela qual o MM. Juíza a quo julgou procedente, em parte, o pedido, em ação ajuizada em face do INSS, objetivando a concessão de aposentadoria, mediante reconhecimento de exercício de atividade prejudicial à saúde, em determinados períodos de trabalho.
2. O autor propôs ação para averbação de atividade prejudicial à saúde em diferentes períodos de trabalho, a fim de que fosse reconhecido o seu direito à concessão de aposentadoria, com contagem de tempo especial ou comum majorado mediante conversão pelo fator legal.
3. Considerando que nem todos os interstícios apontados pelo autor na inicial foram reconhecidos na sentença como de desempenho de atividade especial, o autor apelou para que, reconhecida a natureza nociva de todas as atividades exercidas, pudesse ser deferido o benefício de aposentadoria especial - espécie 46, ao invés de aposentadoria por tempo de contribuição, espécie 42.
4. A pretensão recursal remete à análise da legislação que disciplina a matéria, a qual estabelece diretrizes que permitem aferir se o trabalhador, submetido a condições adversas durante a sua jornada diária de labor, sujeitou-se de fato a agentes nocivos físicos, químicos ou biológicos, caracterizadores da natureza especial da atividade. 1
5. O direito à aposentadoria especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza insalubre da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.
6. Já o direito à conversão entre tempos de serviço comum e especial é definido pela legislação da época da concessão da aposentadoria, independentemente do regime jurídico vigente quando da prestação do serviço (AgInt no REsp 1420479/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/10/2016).
7. Até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030), exigindo-se, posteriormente, com a edição da Lei 9.528/97, laudo técnico pericial.
8. Quanto à validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova de sujeição à insalubridade, importa gizar que o referido formulário, criado pela Lei 9.528/97, constitui documento emitido pela pessoa jurídica empregadora, com base em prévio laudo técnico pericial (LTCAT - Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho), individualizado quanto ao trabalhador, e elaborado por profissional devidamente habilitado (médico ou engenheiro de segurança do trabalho), para efeito propiciar elementos para o preenchimento do PPP relativamente à eventual exposição do trabalhador a agentes nocivos (físico, químicos e biológicos) em seu ambiente de trabalho, tendo ainda por escopo retratar as características de cada atividade desempenhada ao longo de sua jornada de trabalho, de forma a possibilitar a identificação da natureza da atividade realizada, se insalubre ou não, servindo de base para a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, sendo apto, em regra, à comprovação do exercício de atividade insalubre, inclusive quanto a períodos anteriores a sua criação, desde que conste do mesmo a descrição dos agentes nocivos caracterizadores da insalubridade, bem como o nome e registro dos profissionais habilitados a tal verificação (médico ou engenheiro do trabalho). Precedentes desta Corte: TRF2, APEL 488095, Primeira Turma Especializada, Rel. Juiz Federal Convocado Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, DJ de 06/12/2010, p. 94/95.
9. Como as informações anotadas no PPP são retiradas do laudo técnico, não há, a princípio, razão para exigir outra documentação além do próprio PPP, exceção que se faz à hipótese de as informações nele constantes não serem completas ou suscitarem dúvidas.
10. Acontece que quando houver questionamento sobre a validade de alguma informação constante no PPP, de modo a restringir o alcance do alegado direito do segurado, colocando em dúvida o direito à caracterização do exercício de atividade especial, caberá, nesse caso, a contraprova, cujo ônus recairá sobre o réu quando se tratar de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor, a teor do art. 373, II, do CPC/2015 (art. 333, II, do CPC/73).
[...]
33. Apelação do autor conhecida e parcialmente provida. Remessa necessária, ora conhecida, desprovida. Julgado de primeiro integrado de ofício quanto à incidência de consectários legais.
Processo: 0112732-70.2014.4.02.5001 (TRF2 2014.50.01.112732-1). Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 1ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão: 17/01/2019. Data de disponibilização: 25/01/2019. Relator: Juiz Federal Convocado GUSTAVO ARRUDA MACEDO (g.n)
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. UTILIZAÇÃO DE EPI. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. I - A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade. II - Até 28/04/95, bastava que a atividade exercida estivesse enquadrada nas categorias profissionais previstas no anexo do Decreto nº 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto nº 83.080/79. A partir de 29/04/95, com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a comprovação de que o segurado efetivamente estivesse exposto, de modo habitual e permanente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade, por meio da apresentação dos formulários descritivos da atividade do segurado (SB-40 ou DSS- 8030), ou qualquer outro meio de prova. Com a vigência do Decreto nº 2.172/97, em 05/03/97, que regulamentou a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir para comprovação do exercício da atividade como especial a apresentação de laudo técnico, além da apresentação dos formulários descritivos da atividade do segurado. III - A Instrução Normativa nº 27, de 30/04/08, do INSS dispensou a apresentação de laudo após 31/12/2003; e passou a ser exigido o Perfil Profissiográfico Previdenciário, que deve ser, obrigatoriamente, preenchido com base em laudo ambiental. IV - O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. V - A exposição a ruído é considerado especial, nos seguintes níveis: i) de 1964 a 05.03.1997, a tolerância era de 80 decibéis; ii) De 06.03.1997 - data de publicação do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, posteriormente substituído pelo Decreto n. 3.048/99 -, a 18.11.2003, o limite foi elevado para 90 dB(A) (Anexo IV, item 2.0.1) (STJ: REsp 1398260/PR, S1, DJE 05.12.2014); iii) A partir de 19.11.2003 - data de publicação do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003 -, o patamar foi reduzido para 85 dB(A). 1 VI - Se o uso do EPI reduz a exposição aos agentes nocivos e níveis abaixo dos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de contribuição ser considerado especial. O que não se pode admitir é que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do equipamento, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível da normalidade e aceitação. VII - Ao segurado compete o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito: a exposição a agentes agressivos/nocivos/insalubres de forma habitual e permanente. Ao INSS a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos. O PPP unilateralmente elaborado pelo empregador não pode ser utilizado para refutar o direito à aposentadoria especial, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC. VIII - É inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência. IX - Quanto à contemporaneidade dos documentos comprobatórios, o fato de o laudo ou formulário não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, visto que, se em data posterior ao labor despendido, constatou-se a presença de agentes nocivos, mesmo após inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho, reputa-se que, à época da atividade, a agressão do agente era igual, ou até maior, tendo em vista a escassez de recursos materiais para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. X - Apelações não providas.
Processo: 0017336-23.2015.4.02.5101 (TRF2 2015.51.01.017336-6). Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 2ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão: 11/03/2019. Data de disponibilização: 19/03/2019. Relator: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO. (g.n)
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGENTE NOCIVO: RUÍDO. EXPOSIÇÃO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). NÃO COMPROVAÇÃO DA NEUTRALIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE. 1. A legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. 2. Até o advento da Lei n.º 9.03295, em 29/04/95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05/03/97, que regulamentou a MP 1.52396, convertida na Lei 9.52897, que passa a exigir o laudo técnico. 3. Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído, considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. 4. No tocante à utilização do Equipamento de Proteção Individual -EPI, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que este não descaracteriza a especialidade do trabalho, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos. 5. Até que a matéria seja decidida em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal a correção monetária e os juros de mora devem ser fixados conforme dispõe o art. 5° da Lei nº 11.960/2009. 6. Com o advento da decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, caberá ao Juízo de origem, em sede de execução, aplicar os contornos ali definidos. 7. Remessa necessária parcialmente provida, nos termos do voto.
Processo: 0127341-30.2016.4.02.5117 (TRF2 2016.51.17.127341-7). Classe: Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 2ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão: 25/03/2019. Data de disponibilização: 29/03/2019. Relator: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER. (g.n)
Ementa: PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - EXPOSIÇÃO AOS AGENTES QUÍMICO DERIVADOS DE HIDROCARBONETOS - CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE DO TRABALHADOR - POSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE LAUDO TÉCNICO E PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP) - AVALIAÇÃO QUALITATIVA - NORMA REGULAMENTADORA DE SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO Nº 15 DO MINISTÉRIO DO EMPREGO E TRABALHO (NR-15-MTE) - APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI Nº 11.960/2009 - JULGADO O MÉRITO DO RE 870947 RG/SE (TEMA 810) JULGADO - FIXAÇÃO DA TESE DE QUE "O ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09, NA PARTE EM QUE DISCIPLINA A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA SEGUNDO A REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE P O U P A N Ç A , R E V E L A - S E I N C O N S T I T U C I O N A L A O I M P O R R E S T R I Ç Ã O DESPROPORCIONAL AO DIREITO DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII)." - APLICAÇÃO DO IPCA-E COMO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - CADERNETA DE POUPANÇA NA FORMA DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.960/09) A SER APLICADO ÀS PARCELAS VENCIDAS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO A SER PAGO PELO INSS - ARRASTAMENTO DA DATA DA DIB PARA 18/06/2015 - ARTIGO 29-C DA LEI Nº 13.183/2015 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REGRAS DO NOVO CPC - FIXAÇÃO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO - REFORMA DA SENTENÇA A QUO - RECURSO DO AUTOR PROVIDO. 1 - No que tange aos agentes agressivos poeira e hidrocarbonetos aromáticos, os quais o Autor esteve exposto, há informação no PPP (campo 15.7) de uso de Equipamento de Proteção Individual eficaz. Como visto anteriormente, quanto ao uso de equipamentos de proteção, a simples afirmação de uso eficaz de EPI no PPP não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado pela parte ré nos presentes autos. 2 - Com o advento da norma regulamentadora, qual seja, o Decreto Nº 2.172, de 05 de março de 1997, a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos se dava mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições adversas, expedido por médico ou engenheiro de segurança trabalhista, retratando as condições em que o serviço é efetivamente prestado e arrolando a tecnologia de proteção empregada e a descrição 1 do ambiente de execução. 3 - Atualmente, a comprovação de exposição aos agentes nocivos é feita através do formulário denominado PPP, preenchido pela empresa ou seu preposto, com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. É o documento histórico-laboral do trabalhador que reúne dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, entre outras informações, durante todo o período em que este exerceu suas atividades (Instrução Normativa INSS nº 78/02). 4 - Assim, se o segurado desempenhou diversas atividades sujeitas a condições especiais sem, contudo, completar o tempo necessário, poderá converter o tempo de uma para outra, considerando a atividade preponderante que era a de maior período. 5 - Verifica-se que o autor atingiu o direito à aposentadoria integral (melhor benefício) quando da publicação da Medida Provisória 676, de 18/06/2015, que permitiu a aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria. 6 - Embora tivesse o autor requerido o benefício em 04/12/2013 (DER original) e já tivesse direito à aposentadoria nessa data, considero justo o arrastamento da data da DIB para 18/06/2015, observando-se ser dever da Previdência Social conceder sempre ao segurado o benefício mais vantajoso. 7 - No que tange à correção monetária e juros de mora, apreciando o tema 810 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal declarou que, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza não tributária, a partir do evento da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, os valores apurados devem ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. (RE nº 870.947. Rel. Ministro LUIZ FUX. Julgado em: 20/09/2017.). 8 - Honorários advocatícios nos moldes do artigo 85, § 3º c/c§4º, II; do CPC/2015. 9 - Com a publicação da nº 13.183/2015 em 05/11/2015, cujo art. 29-C, transcrito da Medida Provisória 676, de 18/06/2015, ensejou o direito do segurado em perceber um benefício sem a aplicação do fator previdenciário. 10 - Apelação do Segurado a que se dá provimento.
Processo: 0013401-47.2016.4.02.5001 (TRF2 2016.50.01.013401-6). Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 2ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão: 08/11/2018. Data de disponibilização: 26/11/2018. Relator: Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO (g.n)
Pela pertinência, segue trecho do voto do Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, no julgamento do Recurso de Apelação n.º 0013401-47.2016.4.02.5001 (DJe 26/11/2018), em que a questão acerca do uso do EPI foi analisada, nos seguintes termos:
“[...]
Com efeito, à luz do decidido pelo STF, o uso efetivo de EPI que comprovadamente reduza ou que anule os efeitos nocivos do agente agressivo à saúde não pode ser ignorado. Se o uso de equipamento de proteção reduz a exposição aos agentes nocivos a níveis abaixo dos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de serviço ser considerado especial.
O que não se pode admitir é que o não reconhecimento do tempo especial decorra da mera referência ao uso do equipamento, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação. A desconsideração da insalubridade não pode estar baseada em dados genéricos e inconclusivos. Deve ficar patente no documento emitido pela empresa que houve mais cuidado na afirmação da neutralização da agressão à saúde.
Ademais, ao segurado compete o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, qual seja, a exposição a agentes agressivos/nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) cabe refutar que a utilização de EPI foi eficaz para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, sendo que o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador não pode ser utilizado para refutar o direito à aposentadoria especial, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
De fato, considerar a mera declaração genérica do empregador quanto à utilização do EPI de forma eficaz, inverte o ônus da prova contra o segurado, que deverá comprovar que o EPI não era suficiente para reduzir ou neutralizar a ação dos agentes prejudiciais à saúde do segurado.
Isso, sem considerar que a elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são realizados unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, conforme asseverou o Egrégio Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC.
Tal declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não deve influir na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o Instituo Réu.
Conclusivamente, quanto ao uso de equipamentos de proteção, entendo que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho”. (g.n)
Sendo assim, em consonância como a orientação jurisprudencial do TRF/2, entendo que o simples fato de a empresa declarar o fornecimento ao empregado de Equipamento de Proteção Individual (EPI), não afasta, por si só, o direito ao benefício de aposentadoria com a contagem de tempo especial, cabendo ao INSS comprovar a efetiva utilização de EPI, com eficácia para anular os efeitos dos agentes nocivos à saúde do segurado, por força do disposto no art. 373, II, do CPC.
(...)
DA DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE HISTOGRAMA/MEMÓRIA DE CÁLCULO
Cabe destacar que, quanto à exigência da apresentação de memória escrita das medições de ruído, a mesma só se passou a cogitar a partir de 11/10/2001, por força do art. 173 da IN INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001 (revogado em 18/07/2002). Antes disso, sequer havia ato normativo que previsse a exigência de histograma ou de gráfico de medição de ruído, ou mesmo obrigatoriedade das medições.
Mas, a exigência expressa de apresentação de histograma ou de memória de cálculo só foi imposta ao segurado a partir da Instrução Normativa INSS/DC Nº 99/2003, e repetida nas Instruções Normativas subsequentes.
Destaque-se que a jurisprudência do TRF2 tem sido no sentido de compreender que tal exigência não pode ser imposta ao segurado, uma vez que a mesma não se baseia em uma imposição legal, mas em previsão normativa estabelecida pelo próprio INSS. Vide jurisprudência do TRF2 nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA, MEDIANTE AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL E CONVERSÃO EM COMUM. COMPROVAÇÃO. SOMA DOS PERÍODOS DE TRABALHO QUE RESULTAM EM TEMPO SUFICIENTE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DIREITO. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO INSS E DA REMESSA NECESSÁRIA. 1. Remessa necessária e apelação do INSS em face de sentença pela qual a MM. Juíza a quo julgou procedente, em parte, o pedido, em ação objetivando a concessão de aposentadoria, mediante o reconhecimento do desempenho de atividade especial. 2. Verifica-se que a controvérsia restringe-se ao exercício de atividade especial pelo autor e á possibilidade ou não de conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998. 3. O tempo de serviço/contribuição, inclusive o que envolve prestação de atividade insalubre, deve ser computado consoante a lei vigente à época em que o labor foi prestado. Precedentes do eg. STJ. 4. Assinale-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030), exigindo-se, posteriormente, com a edição da Lei 9.528/97, laudo técnico pericial ou Perfil Profissiográfioco Previdenciário - PPP. 5. Quanto à validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP para efeito de comprovação de efetiva a exposição a agente nocivo, importa gizar que o referido formulário, criado pela Lei 9.528/97, constitui documento que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se insalubre ou não, e a futura concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, sendo apto à comprovação do exercício de atividade insalubre, inclusive quanto a períodos anteriores a sua criação, desde que conste do mesmo a descrição dos agentes nocivos caracterizadores da insalubridade bem como o nome e registro dos profissionais habilitados a tal verificação (médico ou engenheiro do trabalho). Precedentes desta Corte. 1 6. Importa ainda destacar que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou orientação pela qual permanece a possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades especials para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmene convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi. 7. Da análise dos autos, afigura-se essencialmente correta a sentença pela qual a MM. Juíza a quo julgou procedente, em parte, o pedido, ao concluir que, diante da prova dos autos (fls. 6/20, 21, 83/94 e 294/374), da legislação vigente e, ainda, da orientação jurisprudencial acerca da matéria, a parte autora reúne, de fato, os requisitos necessários à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo, visto que somado o período de trabalho comum, ao convertido em razão do exercício de atividades especiais, por exposição a agentes nocivos acima dos limites legalmente toleráveis na espécie, o autor reúne tempo de contribuição suficiente ao deferimento do benefício postulado. 8. Registre-se que a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Precedentes do eg. STJ. 9. Assinale-se que o Plenário do STF, no julgamento do ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux firmou entendimento no sentido de que o uso do EPI - equipamento de proteção individual, no tocante ao agente nocivo ruído, não se presta à descaracterização da insalubridade. 10. Ademais, inexigível a a presentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para reconhecimento da insalubridade e conversão em tempo comum, uma vez que a legislação não faz tal exigência. Precedentes desta Corte. 11. Todavia, o julgado de primeiro grau merece pequeno reparos no que tange à questão relativa a aplicação da Lei 11.960/2009, devendo ser observado o que foi decidido pelo eg. STF nas ADIs nºs 4.357/DF e 4.425/DF, inclusive quanto à modulação dos efeitos, para fins de aplicação na execução do julgado, face aos efeitos vinculante e erga omnes dos julgados do eg. STF, conforme consta a seguir: I) a partir de 30/06/2009 (data de entrada em vigor da Lei 11.960/2009 - que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97) até 25/03/2015 (data fixada na modulação dos efeitos das decisões do eg. STF nas ADIs 4.357 e 4.425): a) A atualização monetária deverá ser realizada pela TR; b) Juros de mora nos moldes aplicados à caderneta de poupança. II) a partir de 25/03/2015 (data de modulação dos efeitos das ADI's 4357 e 4425 pelo STF): a) Atualização monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Série Especial (IPCA-E); b) Juros monetários nos débitos não tributários; Índice da Poupança e c) Juros moratórios dos débitos tributários: SELIC. 2 12. Apelação do INSS e remessa necessária conhecidos e parcialmente providas. TRF2 – 1ª Turma Especializada - APELREEX 00042433920104025110 – Relator Abel Gomes – Dje 09/05/2017. (Grifo nosso)
PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR PRESENTE. CONTESTAÇÃO DE MÉRITO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS E RUÍDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO DO INSS PROVIDO EM PARTE. - Não merece prosperar a alegação de falta de interesse de agir parcial no que tange ao pedido de reconhecimento de tempo especial em relação aos períodos após 28/04/1995. Isto porque o INSS apresentou contestação, se insurgindo contra o próprio mérito e pugnando pela improcedência do pedido inicial. Ademais, o PPP em que se pautou o MM. Juízo a quo foi juntado por força de requisição judicial em atendimento a requerimento do próprio INSS. - O resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição evidencia que a autoridade previdenciária administrativa considerou especial o intervalo de 22/02/1988 a 28/04/1995, no qual o autor foi empregado da CEDAE, onde atuou como operador de equipamentos auxiliares de bombas, operador de tratamento e operador de tratamento de esgoto, com enquadramento no código 2.3.2 do Decreto nº 53.831/1964, que pressupõe ser insalubre o trabalho permanente de escavações a subsolo - túneis, realizados a céu aberto. - Em atendimento a determinação do Juízo, a CEDAE apresentou laudos técnicos periciais das condições ambientais de trabalho (LTCAT´s), firmados por engenheira de segurança de trabalho vinculada à CEDAE, bem como novo perfil profissiográfico previdenciário, cujas avaliações ambientais e monitorações biológicas foram realizadas por médico do trabalho e por engenheiro de segurança do trabalho. - Os LTCAT´s e os PPP´s acima mencionados indicam que o autor, quando foi operador de tratamento de esgoto, operava "…equipamentos e unidades de Estação de Tratamento de Esgoto como: conjunto moto-bombas, grades, decantadores, filtros biológicos, câmaras de aeração, adensadores, digestores, filtros prensa e unidades compactas, limpando e conservando canaletas, calhas, removedores, braços de biofiltros e caixas de areia, bem como realizando coleta de amostra e análise de campo, necessárias ao controle do tratamento e operação da Estação", além de "operar unidades de tratamento como: valas de oxidação, lagoas de estabilização e outros". - O PPP revela, por igual, que de 29/04/1995 a 26/06/2002 esteve o autor exposto a vírus, bactérias e a outros microrganismos patogênicos, ao passo que de 27/06/2002 a 02/03/2007 e de 03/03/2007 a 16/09/2009, além de o trabalhador ter tido contato com microrganismos patogênicos, sujeitou-se também em seu ambiente de atuação a ruídos (de 80,0 dB(A) a 91,0 dB(A)), metano (1%), gás sulfídrico (0,3 ppm) e a poeira (cimento), a qual somente foi qualificada. - No caso ora abordado, o autor efetivamente lidou com esgoto sanitário bruto, ao fazer limpeza 1 de canaletas, calhas, braços de biofiltros, caixas de areia e grades nas estações de tratamento e elevatórias de esgoto, de forma que o intervalo ora indigitado - 29/04/1995 a 16/09/2009 - é especial. - No que pertine à exposição a microrganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, cabe destacar que no Anexo nº 14 da Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho nº. 15 (NR-15) a insalubridade das atividades que envolvem agentes biológicos é caracterizada pela avaliação qualitativa, e é definida como de insalubridade de grau máximo o " trabalho ou operações, em contato permanente com: esgoto (galerias e tanques).". - Especificamente no caso de agentes biológicos, entendo que a intermitência não afasta a especialidade. Isso porque, para haver dano à saúde do trabalhador, basta um único contato com o agente nocivo. Ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho, o fato é que o risco de contágio inerente às atividades desempenhadas - para o qual basta um único contato com o agente infeccioso - e, consequentemente, o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, por certo caracterizam a especialidade do labor. - Embora o autor estivesse exposto aos agentes biológicos acima citados, ainda assim o MM. Juízo a quo reconheceu a exposição ao agente nocivo ruído variado de 80,0 dB(A) a 91,0 dB(A), após a definição do ruído médio de 85,5 dB. - No que se refere ao agente ruído, necessário esclarecer que é pacífico o entendimento de que o tempo de serviço rege-se pela legislação vigente ao tempo do efetivo exercício, devendo ser considerada especial "a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/97; após essa data, o nível de ruído tido como prejudicial é o superior a 90 decibéis; a partir do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído reduziu para 85 decibéis, não havendo falar em aplicação retroativa deste" (2ª Turma, AgRg no REsp 1347335 / PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 18/12/2012 e AgRg no REsp 1352046 / RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 08/02/2013). - Considerando o ruído médio de 85,5 dB, infere-se que apenas, no períodos de 29/04/1995 a 05/03/1997 (data da vigência do Decreto 2.171/97) e de 18/11/2003 a 16/09/2009, o autor estava sujeito a ruído acima do limite legal, excluindo-se, portanto, período de 06/03/1997 a 17/11/2003. Contudo, tal período permanece sendo especial por força da sujeição aos agentes biológicos. - É inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência. - Ao contrário do que alega o INSS, os laudos técnicos foram assinados por médico do trabalho e engenheiro do trabalho. - O PPP consigna o uso do EPI apenas para o período de 01/11/1990 a 26/06/2002. Não obstante, informa que não foram observadas as condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, que não foi observado o prazo de validade, nem a periodicidade da troca e higienização, não havendo como reputar, portanto, que o uso foi eficaz. Para o período de 27/06/2002 a 16/09/2009, consta que o EPI não foi eficaz. - Reconhecido o período especial (de 29/04/1995 a 16/09/2009), convertido em tempo comum, e somado aos demais períodos de tempo especial reconhecido pelo INSS, infere-se que o autor, 2 na data do requerimento administrativo (16/09/2009), possuía 47 anos 04 meses e 29 dias de tempo de contribuição, tudo conforme planilha de cálculos elaborada pelo MM. Juízo a quo, razão pela qual o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição recebido pelo autor deve ser revisado, para que no seu cálculo seja levado em consideração todo o tempo de contribuição acima apurado, porquanto implicará em melhora no fator previdenciário aplicado no cálculo da renda mensal inicial (RMI) de sua aposentadoria. - No tocante aos honorários advocatícios, infere-se que o autor restou vencedor em relação ao seu pedido de conversão de tempo de serviço especial em comum do período de 29/04/1995 a 16/09/2009, bem como do seu pedido de revisão do seu benefício previdenciário e pagamento de retroativos. Apenas saiu vencido quanto ao termo inicial dos atrasados, uma vez que pleiteara o pagamento desde 16/09/2009, sendo que o MM. Juízo a quo concedeu os retroativos desde 25/05/2016. Entendo que tal sucumbência é mínima, conforme previsão do artigo 86, parágrafo único, do novo CPC, razão pela correta a condenação exclusiva do INSS na verba honorária. - Determinação de aplicação da Lei 11.960/09 no tocante à correção monetária. - Fixação de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC de 2015, considerando os parâmetros do §2º do mesmo artigo. Não há que se falar em honorários recursais em favor do INSS, tendo em vista que o provimento parcial do recurso ocorreu em relação aos consectários legais da condenação, nada tendo relação com o mérito da demanda. - Recurso do INSS provido em parte. TRF2 - 2ª Turma Especializada - AC 01394523120154025101 – Relator: Des. Messod Azulay Neto – Dje 18/04/2017. (Grifo nosso)
Portanto, para o enquadramento da atividade especial pela efetiva comprovação da exposição ao agente mórbido ruído, posiciono-me no sentido de que a presunção é de que a insalubridade alcançava toda a jornada de trabalho, e, independentemente da exibição do histograma.
DOS PERÍODOS PLEITEADOS
Postas tais premissas, passo a avaliar os períodos indicados pela parte autora na petição inicial, por exposição a agentes agressivos no ambiente de trabalho, mediante análise de toda a documentação que consta dos autos.
Segundo o disposto no RDCT juntado no evento Evento 106, CTEMPSERV2, o período de 11/12/1980 a 04/01/1992 já foi administrativamente enquadrado como especial, desta forma, seguimos à análise do período referente a 02/07/2003 a 12/01/2015.
Destaque-se os seguintes esclarecimentos expostos no laudo pericial (Evento 57, PERÍCIA1):
13. Queira o Sr. Perito realizar o enquadramento das atividades do Autor, tendo como base o Anexo 14 da NR 15, referente ao período em que trabalhou para a empresa SEGER (Secretária de Estado da Justiça). R. O Autor em suas atividades de modo habitual e intermitente, período de 02/07/2003 a 12/01/2015, estava exposto a agentes biológicos proveniente de contato com presos portadores de doenças contagiosas, ensejando a insalubridade em Grau Médio conforme o Anexo 14 da Norma Regulamentadora NR 15.
14. Queira o Sr. Perito informar qual era a rotina de trabalho do Autor, no período de 18/05/2011 a 11/01/2015, quando laborou nas instalações do Hospital Custodia Tratamento Psiquiátrico – HCTP. R. O Autor trabalhou no Manicômio Judiciário- Cariacica após o ano de 2006, realizando as mesmas atividades
15. Queira o Sr. Perito informar se fazia parte da rotina do Autor, a condução de presos para unidades de tratamento, unidades de saúde, hospitais, enfermarias, etc. R. Sim.
16. Queira o Sr. Perito informar se o Autor laborou em ALA dentro do sistema prisional onde são mantidos detentos com doenças infectocontagiosas. R. Poderiam estar acometidos por com doenças infectocontagiosas, sendo uma atividade habitual e intermitente.
17. Queira o Sr. Perito informar se o Autor realizava revista a esses presos e nas suas celas que eram mantidos na ALA dentro do sistema prisional com doenças infectocontagiosas. R. Sim. Poderiam estar acometidos por com doenças infectocontagiosas, sendo uma atividade habitual e intermitente.
18. Queira o Sr. Perito analisar a ficha de EPI do Autor, durante o contrato de trabalho do Autor paras as empresas VASP e SEGER, verificando se os EPIs fornecidos tiveram a respectiva manutenção periódica, bem como se consta a informação do Certificado de Aprovação junto ao MTE de cada um deles. R. Não consta Ficha de EPI´s nos autos.
Desta forma, conforme as conclusões e demais esclarecimentos trazidos pelo perito ao longo do laudo pericial apresentado em juízo, verifica-se que o autor esteve submetido a agentes insalubres em grau médio, no período de 02/07/2003 a 12/01/2015.
No caso sub examine, o INSS não logrou comprovar nos autos o uso e eficácia de EPI, bem como a neutralização ou redução da nocividade da exposição a que segurado esteve exposto, ônus que competia a Autarquia Previdenciária, conforme já fundamentado. O argumento apresentado pela ré, de que inexiste evidência que o autor tenha tido contato com internos contaminados, não se sustenta. O fato é que além da questão da insalubridade, não se pode ignorar que se trata de atividade inegavelmente perigosa, considerando os riscos envolvidos, o grau de tensão e a chance sempre eminente de ocorrência de fugas e rebeliões inerentes à atividade e ao ambiente de trabalho.
Logo, impõe-se o reconhecimento do pedido da parte autora, para cômputo do(s) período(s) de 02/07/2003 a 12/01/2015 como especial.
Da aposentadoria por tempo de contribuição
Até a DER (28/03/2016), é incontroverso que o INSS apurou 32 anos, 06 meses e 07 dias de tempo de contribuição para o autor (Evento 106, CTEMPSERV2), sendo que o período de 11/12/1980 a 04/01/1992 já foi administrativamente enquadrado como especial.
Porém, a conversão do tempo ora reconhecido como especial, para tempo comum, nos termos do art. 70, do Decreto nº 3.048/99, representa um acréscimo ao tempo já computado para a parte autora (...)
Desta forma, na data da DER, somado o período ora reconhecido com o tempo já considerado administrativamente, o autor computa tempo de contribuição suficiente para uma aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais (art. 53, II, da Lei nº 8.213/91).”
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença no que se refere ao reconhecimento do direito do Autor à concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição.
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC, observada a Súmula 111 do STJ.
Desprovido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de (i) NÃO CONHECER DE PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO; e (ii) CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, para consignar que, no que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, observada a Súmula 111 do STJ, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, acrescidos de honorários recursais, no percentual de 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000888757v4 e do código CRC 87f07aa0.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 03/05/2022, às 20:19:45