Apelação Cível Nº 5002342-69.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa necessária considerada interposta e de apelação do INSS em face da sentença prolatada em 01/12/2020 (Evento 28-SENT1), pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que resolveu o mérito e julgou procedente o pedido, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a: i) computar como especial e converter para comum o período de 24.02.1982 a 24.04.1982 e 18.06.1982 a 20.01.1983, com consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 20/01/2017, em nome do autor Antônio Cordeiro Ribeiro, bem como a pagar as parcelas devidas desde a DIB, observada a prescrição quinquenal; ii) julgou extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação aos demais períodos pleiteados na inicial.
Os honorários ficaram fixados da seguinte maneira: “Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, que arbitro em percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3°, I, do CPC, apenas em relação às prestações vencidas, nos moldes da Súmula nº 111 do STJ.”
Os juros e a correção monetária foram estabelecidos da seguinte forma: “Condeno a parte requerida, ainda, a aplicar às parcelas vencidas a correção monetária pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei Federal n. 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a data da expedição do requisitório, respeitando a prescrição quinquenal.”
Custas pelo réu, ora isento.
Sentença não sujeita à remessa necessária.
Em razões de recurso (Evento 69-PET1), o INSS alega, em síntese: (i) Não há elementos que permitam considerar períodos que não constam do Cadastro Nacional de Informações Sociais - Cnis - ou que não foram computados na via administrativa; (ii) Não havendo a informação do médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho responsável pela monitoração e pelos registros ambientais o período de trabalho não pode ser enquadrado como atividade especial; (iii) uso de Equipamento de Proteção Individual eficaz impede a contagem do período como especial, vez que não houve efetiva exposição; (iv) equívoco no enquadramento do período de 18/04/84 a 15/05/85, visto que este vínculo inicia em 18/09/84; (v) o vínculo com a Construtora Noberto Odebrecht S/A, apesar de indicar na CTPS como 03/05/83 a 09/10/86, não está no sistema CNIS e não tem anotação suficiente para inclusão deste Vínculo trabalhista.
Contrarrazões da parte autora (Evento 75 – CONTRAZAP1), pugnando pelo não conhecimento do recurso do INSS.
Foi concedida a tutela de urgência, para determinar ao INSS o implemento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais, no prazo de 30 dias da intimação da sentença.
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço da remessa necessária considerada interposta e do recurso de Apelação do INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Quanto aos efeitos do recurso, apesar da regra prevista no art. 1.012 do CPC/2015, houve deferimento da tutela de urgência na sentença. Nessas hipóteses, conforme disposto no § 1º, V, do mencionado dispositivo, a sentença deve produzir efeitos imediatamente após a sua publicação.
Da remessa necessária considerada interposta
A respeito da remessa necessária, o Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, verbis: “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Do direito
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado, ainda, que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.)
“Per relationem”
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença.
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(…)De início, frise-se que não se sustenta a argumentação da ré de ausência de causa de pedir, tendo em vista a resistência da autarquia em reconhecer todos períodos pleiteados pelo autor na presente ação, bem como a conceder-lhe a aposentadoria pretendida pelo mesmo.
É ponto pacificado pela doutrina e pela jurisprudência que o tempo de serviço deve ser disciplinado segundo a lei vigente à época em que efetivamente prestado. Daí que lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço, não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido.
Antes de 28/04/1995, data em que entrou em vigor a Lei nº 9.032/95, a caracterização das condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física dava-se de duas formas, quais sejam: pelo enquadramento em alguma das categorias profissionais elencadas nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, ou, pela presença no ambiente laboral, de algum dos agentes físicos, químicos e biológicos, listados nos referidos decretos.
Todavia, a partir de 28 de abril de 1995, data do início da vigência da Lei nº 9.032/95, devido à alteração da redação do caput do art. 57 da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a comprovação da presença do agente físico, químico ou biológico no ambiente de trabalho, para que ficassem caracterizadas as chamadas condições especiais prejudiciais à saúde e à integridade física, não sendo mais aproveitáveis os anexos dos decretos supramencionados, na parte em que tratavam do enquadramento por categoria profissional.
Ainda, antes de 05/03/1997, início da vigência do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, convertida posteriormente na Lei nº Lei 9.528, de 10/12/1997, a prova do exercício de atividade sob condições especiais, salvo para o caso de sujeição aos agentes ruído e calor, dava-se pela mera apresentação de um dos formulários denominados SB-40, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, mediante o qual fosse demonstrado pelo segurado o enquadramento em alguma das hipóteses, definidas exemplificativamente em regulamentos, de atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Em resumo, o enquadramento, para fins de comprovação do exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física pode assim ser esquematizado, segundo os decretos regulamentares:
A par disso, esclareço que é dispensável apresentar o laudo técnico (nos períodos exigidos), quando exibido o PPP- Perfil Profissiográfico Previdenciário, que é o documento emitido com base no próprio laudo técnico, e permite extrair as informações necessárias para a avaliação da existência de atividade exercida em condições especiais.
DA CONTEMPORANEIDADE DOS LAUDOS TÉCNICOS
Em relação à alegada extemporaneidade das informações prestadas sob condições especiais nos formulários, destaco o que assentou o TRF 2: “A extemporaneidade do laudo técnico pericial não lhe retira a força probatória, já que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de labor em data posterior à de sua prestação, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, à época da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas”. TRF2 - APELRE 200851510559241 -Relator(a) Desembargador Federal ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA -E-DJF2R - Data:23/09/2010 - Página:66.
DO USO DE EPI EFICAZ
O Supremo Tribunal Federal - STF, em 04/12/2014, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, fixou, por maioria de votos, duas teses aplicáveis aos processos que discutem os efeitos da utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) sobre o direito à aposentadoria especial:
- 1ª tese: “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
- 2ª tese: “na hipótese de exposição do trabalhador a RUÍDO acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
Para o INSS, se a nocividade dos agentes presentes no ambiente de trabalho é eliminada ou reduzida a níveis toleráveis pela utilização de EPI eficaz, com a correspondente desoneração da contribuição previdenciária destinada ao custeio do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) – que é paga pelo empregador –, não há direito à aposentadoria especial.
Mas o Plenário só reconheceu o argumento do INSS em relação à 1ª tese caso o agente nocivo não se refira ao ruído.
Logo, no caso de trabalhador exposto a ruído, segundo o STF, continua valendo o entendimento, apoiado pela jurisprudência dominante, de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não desvirtua a situação agressiva ou nociva.
Assim, o STF, em sua 2ª tese, robusteceu o entendimento de que a exposição do trabalhador a ruído acima das médias toleráveis deve continuar a ser reconhecido como tempo especial, ainda que haja informação no PPP de uso eficaz de EPI.
Por outro lado, faz-se mister consignar o entendimento jurisprudencial recente, no sentido de que a mera utilização do Equipamento de Proteção Individual -EPI não descaracteriza a especialidade do trabalho, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada ou demais provas admitidas em direito, e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Neste sentido, é entendimento prevalecente no âmbito do TRF – 2.ª Região, senão vejamos:
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA, MEDIANTE AVERBAÇÃO DE PERÍODOS DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO NA SENTENÇA DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PREJUDICIAL À SAÚDE SOMENTE EM RELAÇÃO A UM EXTENSO INTERSTÍCIO ENTRE OS QUE FORAM INDICADOS COMO DE ATIVIDADE ESPECIAL NA PETIÇÃO INICIAL. TEMPO TOTAL DE LABOR ESPECIAL INSUFICIENTE À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPÉCIE 46. DIREITO À AVERBAÇÃO DE OUTRO PEQUENO PERÍODO DE ATIVIDADE ESPECIAL QUE NÃO HAVIA SIDO RECONHECIDO NA SENTENÇA. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO AUTOR. DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. INTEGRAÇÃO DE OFÍCIO DO JULGADO DE PRIMEIRO GRAU QUANTO À INCIDÊNCIA DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Remessa necessária, ora conhecida e apelação contra a sentença, pela qual o MM. Juíza a quo julgou procedente, em parte, o pedido, em ação ajuizada em face do INSS, objetivando a concessão de aposentadoria, mediante reconhecimento de exercício de atividade prejudicial à saúde, em determinados períodos de trabalho.
2. O autor propôs ação para averbação de atividade prejudicial à saúde em diferentes períodos de trabalho, a fim de que fosse reconhecido o seu direito à concessão de aposentadoria, com contagem de tempo especial ou comum majorado mediante conversão pelo fator legal.
3. Considerando que nem todos os interstícios apontados pelo autor na inicial foram reconhecidos na sentença como de desempenho de atividade especial, o autor apelou para que, reconhecida a natureza nociva de todas as atividades exercidas, pudesse ser deferido o benefício de aposentadoria especial - espécie 46, ao invés de aposentadoria por tempo de contribuição, espécie 42.
4. A pretensão recursal remete à análise da legislação que disciplina a matéria, a qual estabelece diretrizes que permitem aferir se o trabalhador, submetido a condições adversas durante a sua jornada diária de labor, sujeitou-se de fato a agentes nocivos físicos, químicos ou biológicos, caracterizadores da natureza especial da atividade. 1
5. O direito à aposentadoria especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza insalubre da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.
6. Já o direito à conversão entre tempos de serviço comum e especial é definido pela legislação da época da concessão da aposentadoria, independentemente do regime jurídico vigente quando da prestação do serviço (AgInt no REsp 1420479/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/10/2016).
7. Até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030), exigindo-se, posteriormente, com a edição da Lei 9.528/97, laudo técnico pericial.
8. Quanto à validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova de sujeição à insalubridade, importa gizar que o referido formulário, criado pela Lei 9.528/97, constitui documento emitido pela pessoa jurídica empregadora, com base em prévio laudo técnico pericial (LTCAT - Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho), individualizado quanto ao trabalhador, e elaborado por profissional devidamente habilitado (médico ou engenheiro de segurança do trabalho), para efeito propiciar elementos para o preenchimento do PPP relativamente à eventual exposição do trabalhador a agentes nocivos (físico, químicos e biológicos) em seu ambiente de trabalho, tendo ainda por escopo retratar as características de cada atividade desempenhada ao longo de sua jornada de trabalho, de forma a possibilitar a identificação da natureza da atividade realizada, se insalubre ou não, servindo de base para a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, sendo apto, em regra, à comprovação do exercício de atividade insalubre, inclusive quanto a períodos anteriores a sua criação, desde que conste do mesmo a descrição dos agentes nocivos caracterizadores da insalubridade, bem como o nome e registro dos profissionais habilitados a tal verificação (médico ou engenheiro do trabalho). Precedentes desta Corte: TRF2, APEL 488095, Primeira Turma Especializada, Rel. Juiz Federal Convocado Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, DJ de 06/12/2010, p. 94/95.
9. Como as informações anotadas no PPP são retiradas do laudo técnico, não há, a princípio, razão para exigir outra documentação além do próprio PPP, exceção que se faz à hipótese de as informações nele constantes não serem completas ou suscitarem dúvidas.
10. Acontece que quando houver questionamento sobre a validade de alguma informação constante no PPP, de modo a restringir o alcance do alegado direito do segurado, colocando em dúvida o direito à caracterização do exercício de atividade especial, caberá, nesse caso, a contraprova, cujo ônus recairá sobre o réu quando se tratar de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor, a teor do art. 373, II, do CPC/2015 (art. 333, II, do CPC/73).
[...]
33. Apelação do autor conhecida e parcialmente provida. Remessa necessária, ora conhecida, desprovida. Julgado de primeiro integrado de ofício quanto à incidência de consectários legais.
Processo: 0112732-70.2014.4.02.5001 (TRF2 2014.50.01.112732-1). Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 1ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão: 17/01/2019. Data de disponibilização: 25/01/2019. Relator: Juiz Federal Convocado GUSTAVO ARRUDA MACEDO (g.n)
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. UTILIZAÇÃO DE EPI. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. I - A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade. II - Até 28/04/95, bastava que a atividade exercida estivesse enquadrada nas categorias profissionais previstas no anexo do Decreto nº 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto nº 83.080/79. A partir de 29/04/95, com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a comprovação de que o segurado efetivamente estivesse exposto, de modo habitual e permanente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade, por meio da apresentação dos formulários descritivos da atividade do segurado (SB-40 ou DSS- 8030), ou qualquer outro meio de prova. Com a vigência do Decreto nº 2.172/97, em 05/03/97, que regulamentou a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir para comprovação do exercício da atividade como especial a apresentação de laudo técnico, além da apresentação dos formulários descritivos da atividade do segurado. III - A Instrução Normativa nº 27, de 30/04/08, do INSS dispensou a apresentação de laudo após 31/12/2003; e passou a ser exigido o Perfil Profissiográfico Previdenciário, que deve ser, obrigatoriamente, preenchido com base em laudo ambiental. IV - O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. V - A exposição a ruído é considerado especial, nos seguintes níveis: i) de 1964 a 05.03.1997, a tolerância era de 80 decibéis; ii) De 06.03.1997 - data de publicação do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, posteriormente substituído pelo Decreto n. 3.048/99 -, a 18.11.2003, o limite foi elevado para 90 dB(A) (Anexo IV, item 2.0.1) (STJ: REsp 1398260/PR, S1, DJE 05.12.2014); iii) A partir de 19.11.2003 - data de publicação do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003 -, o patamar foi reduzido para 85 dB(A). 1 VI - Se o uso do EPI reduz a exposição aos agentes nocivos e níveis abaixo dos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de contribuição ser considerado especial. O que não se pode admitir é que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do equipamento, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível da normalidade e aceitação. VII - Ao segurado compete o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito: a exposição a agentes agressivos/nocivos/insalubres de forma habitual e permanente. Ao INSS a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos. O PPP unilateralmente elaborado pelo empregador não pode ser utilizado para refutar o direito à aposentadoria especial, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC. VIII - É inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência. IX - Quanto à contemporaneidade dos documentos comprobatórios, o fato de o laudo ou formulário não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, visto que, se em data posterior ao labor despendido, constatou-se a presença de agentes nocivos, mesmo após inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho, reputa-se que, à época da atividade, a agressão do agente era igual, ou até maior, tendo em vista a escassez de recursos materiais para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. X - Apelações não providas.
Processo: 0017336-23.2015.4.02.5101 (TRF2 2015.51.01.017336-6). Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 2ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão: 11/03/2019. Data de disponibilização: 19/03/2019. Relator: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO. (g.n)
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGENTE NOCIVO: RUÍDO. EXPOSIÇÃO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). NÃO COMPROVAÇÃO DA NEUTRALIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE. 1. A legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. 2. Até o advento da Lei n.º 9.03295, em 29/04/95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05/03/97, que regulamentou a MP 1.52396, convertida na Lei 9.52897, que passa a exigir o laudo técnico. 3. Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído, considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. 4. No tocante à utilização do Equipamento de Proteção Individual -EPI, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que este não descaracteriza a especialidade do trabalho, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos. 5. Até que a matéria seja decidida em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal a correção monetária e os juros de mora devem ser fixados conforme dispõe o art. 5° da Lei nº 11.960/2009. 6. Com o advento da decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, caberá ao Juízo de origem, em sede de execução, aplicar os contornos ali definidos. 7. Remessa necessária parcialmente provida, nos termos do voto.
Processo: 0127341-30.2016.4.02.5117 (TRF2 2016.51.17.127341-7). Classe: Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 2ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão: 25/03/2019. Data de disponibilização: 29/03/2019. Relator: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER. (g.n)
Ementa: PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - EXPOSIÇÃO AOS AGENTES QUÍMICO DERIVADOS DE HIDROCARBONETOS - CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE DO TRABALHADOR - POSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE LAUDO TÉCNICO E PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP) - AVALIAÇÃO QUALITATIVA - NORMA REGULAMENTADORA DE SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO Nº 15 DO MINISTÉRIO DO EMPREGO E TRABALHO (NR-15-MTE) - APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI Nº 11.960/2009 - JULGADO O MÉRITO DO RE 870947 RG/SE (TEMA 810) JULGADO - FIXAÇÃO DA TESE DE QUE "O ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09, NA PARTE EM QUE DISCIPLINA A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA SEGUNDO A REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE P O U P A N Ç A , R E V E L A - S E I N C O N S T I T U C I O N A L A O I M P O R R E S T R I Ç Ã O DESPROPORCIONAL AO DIREITO DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII)." - APLICAÇÃO DO IPCA-E COMO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - CADERNETA DE POUPANÇA NA FORMA DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.960/09) A SER APLICADO ÀS PARCELAS VENCIDAS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO A SER PAGO PELO INSS - ARRASTAMENTO DA DATA DA DIB PARA 18/06/2015 - ARTIGO 29-C DA LEI Nº 13.183/2015 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REGRAS DO NOVO CPC - FIXAÇÃO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO - REFORMA DA SENTENÇA A QUO - RECURSO DO AUTOR PROVIDO. 1 - No que tange aos agentes agressivos poeira e hidrocarbonetos aromáticos, os quais o Autor esteve exposto, há informação no PPP (campo 15.7) de uso de Equipamento de Proteção Individual eficaz. Como visto anteriormente, quanto ao uso de equipamentos de proteção, a simples afirmação de uso eficaz de EPI no PPP não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado pela parte ré nos presentes autos. 2 - Com o advento da norma regulamentadora, qual seja, o Decreto Nº 2.172, de 05 de março de 1997, a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos se dava mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições adversas, expedido por médico ou engenheiro de segurança trabalhista, retratando as condições em que o serviço é efetivamente prestado e arrolando a tecnologia de proteção empregada e a descrição 1 do ambiente de execução. 3 - Atualmente, a comprovação de exposição aos agentes nocivos é feita através do formulário denominado PPP, preenchido pela empresa ou seu preposto, com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. É o documento histórico-laboral do trabalhador que reúne dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, entre outras informações, durante todo o período em que este exerceu suas atividades (Instrução Normativa INSS nº 78/02). 4 - Assim, se o segurado desempenhou diversas atividades sujeitas a condições especiais sem, contudo, completar o tempo necessário, poderá converter o tempo de uma para outra, considerando a atividade preponderante que era a de maior período. 5 - Verifica-se que o autor atingiu o direito à aposentadoria integral (melhor benefício) quando da publicação da Medida Provisória 676, de 18/06/2015, que permitiu a aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria. 6 - Embora tivesse o autor requerido o benefício em 04/12/2013 (DER original) e já tivesse direito à aposentadoria nessa data, considero justo o arrastamento da data da DIB para 18/06/2015, observando-se ser dever da Previdência Social conceder sempre ao segurado o benefício mais vantajoso. 7 - No que tange à correção monetária e juros de mora, apreciando o tema 810 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal declarou que, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza não tributária, a partir do evento da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, os valores apurados devem ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. (RE nº 870.947. Rel. Ministro LUIZ FUX. Julgado em: 20/09/2017.). 8 - Honorários advocatícios nos moldes do artigo 85, § 3º c/c§4º, II; do CPC/2015. 9 - Com a publicação da nº 13.183/2015 em 05/11/2015, cujo art. 29-C, transcrito da Medida Provisória 676, de 18/06/2015, ensejou o direito do segurado em perceber um benefício sem a aplicação do fator previdenciário. 10 - Apelação do Segurado a que se dá provimento. Processo: 0013401-47.2016.4.02.5001 (TRF2 2016.50.01.013401-6). Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 2ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão: 08/11/2018. Data de disponibilização: 26/11/2018. Relator: Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO (g.n)
Pela pertinência, segue trecho do voto do Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, no julgamento do Recurso de Apelação n.º 0013401-47.2016.4.02.5001 (DJe 26/11/2018), em que a questão acerca do uso do EPI foi analisada, nos seguintes termos:
“[...]
Com efeito, à luz do decidido pelo STF, o uso efetivo de EPI que comprovadamente reduza ou que anule os efeitos nocivos do agente agressivo à saúde não pode ser ignorado. Se o uso de equipamento de proteção reduz a exposição aos agentes nocivos a níveis abaixo dos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de serviço ser considerado especial.
O que não se pode admitir é que o não reconhecimento do tempo especial decorra da mera referência ao uso do equipamento, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação. A desconsideração da insalubridade não pode estar baseada em dados genéricos e inconclusivos. Deve ficar patente no documento emitido pela empresa que houve mais cuidado na afirmação da neutralização da agressão à saúde.
Ademais, ao segurado compete o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, qual seja, a exposição a agentes agressivos/nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) cabe refutar que a utilização de EPI foi eficaz para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, sendo que o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador não pode ser utilizado para refutar o direito à aposentadoria especial, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
De fato, considerar a mera declaração genérica do empregador quanto à utilização do EPI de forma eficaz, inverte o ônus da prova contra o segurado, que deverá comprovar que o EPI não era suficiente para reduzir ou neutralizar a ação dos agentes prejudiciais à saúde do segurado.
Isso, sem considerar que a elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são realizados unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, conforme asseverou o Egrégio Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC.
Tal declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não deve influir na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o Instituo Réu.
Conclusivamente, quanto ao uso de equipamentos de proteção, entendo que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho”. (g.n)
Sendo assim, em consonância como a orientação jurisprudencial do TRF/2, entendo que o simples fato de a empresa declarar o fornecimento ao empregado de Equipamento de Proteção Individual (EPI), não afasta, por si só, o direito ao benefício de aposentadoria com a contagem de tempo especial, cabendo ao INSS comprovar a efetiva utilização de EPI, com eficácia para anular os efeitos dos agentes nocivos à saúde do segurado, por força do disposto no art. 373, II, do CPC.
DOS PERÍODOS PLEITEADOS
Postas tais premissas, passo a avaliar os períodos indicados pela parte autora na petição inicial.
Em que pese o autor ter, inicialmente, apresentado pedido em relação a diversos períodos laborais, após a juntada do RDCT, no evento 51, a parte autora destacou que o INSS deixou de computar somente os períodos de 24.02.1982 a 24.04.1982 e 18.06.1982 a 20.01.1983, mesmo estando tais vínculos anotados em sua CTPS (evento 55).
Verificando a CTPS do autor, observa-se as referidas anotações no documento juntado no Evento 1, CTPS3, restando demonstrado que a atividade desempenhada nos períodos foi a de motorista.
Assim, há de se reconhecer os referidos períodos como especiais, tendo em vista o enquadramento por categoria profissional da atividade de motorista, em conformidade com o código 2.4.4, do anexo ao Decreto nº 53.831/64, em vigor até 28/04/1995, que estabelecia o seguinte: “Campo de Aplicação: Transporte Rodoviário; Serviços e Atividades Profissionais: Motorneiros e condutores de bondes, Motoristas e cobradores de ônibus e Motoristas e ajudantes de caminhão”.
Há de se ressaltar que, como restou comprovada a existência de tal vínculo através da comprovação pela CTPS, eventual ausência de tal período no CNIS não é causa para a desconsideração do mesmo, não cabendo ao trabalhador suportar eventuais irregularidades cometidas pelo empregador.
Ainda que o art. 19, § 2º, do regulamento aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 (com a redação conferida pelo Decreto nº 4.079/2002) prescreva a desconsideração do vínculo de emprego em relação ao qual não houver informações cadastradas no CNIS, não se pode exigir do segurado mais do que a exibição da CTPS. O segurado, para se acautelar quanto à expectativa de aposentadoria, não tinha obrigação de guardar mais documentos do que a CTPS, que, por lei, sempre bastou por si mesma para o propósito de evidenciar tempo de serviço.
De fato a anotação em CTPS não goza de presunção absoluta de veracidade, mas apenas relativa. Isso significa que a anotação de contrato de trabalho em CTPS admite prova em contrário. Entretanto, a ausência de cadastro do vínculo de emprego no CNIS não serve como prova contrária à veracidade da anotação na CTPS. As anotações em CTPS só deixam de se presumir verdadeiras mediante prova de fraude. O ônus de provar a fraude recai sobre o INSS: o ônus é de quem alega o fato apto a afastar a presunção juris tantum.
Ademais, é máxima da experiência que muitas empresas operam na informalidade, e nem por isso fica descaracterizado o vínculo de filiação previdenciária dos respectivos empregados. O segurado não pode ser prejudicado pelo descumprimento do dever formal a cargo do empregador.
No caso em tela, a forma sob a qual se apresenta a CTPS e sob a qual estão dispostas as sucessivas anotações é incompatível com a suspeita de falsidade ideológica.
Desta forma, reconheço os períodos 24.02.1982 a 24.04.1982 e 18.06.1982 a 20.01.1983 como laborados pelo autor em condições especiais.
Da aposentadoria por tempo de contribuição
Até a DER (20/01/2017), é incontroverso que o INSS apurou 34 anos, 03 meses e 15 dias de tempo de contribuição para o autor (Evento 51, CTEMPSERV1).
Assim, na data da DER, somado 01 ano e 22 dias ao tempo já considerado, o autor computa tempo de contribuição suficiente para uma aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais (art. 53, II, da Lei nº 8.213/91) (…).”
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
Dos honorários
Observo que a sentença foi prolatada em 01/12/2020, ou seja, após a vigência do novo Código de Processo Civil (18/03/2016), sendo, portanto, aplicáveis as suas normas, inclusive a que dispõe sobre honorários.
Nesse sentido, uma vez ilíquida a sentença, os honorários advocatícios devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015 e da Súmula 111 do STJ.
O INSS é isento de custas, de acordo com o art. 4, I da Lei 9289/96.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA para fixar os honorários advocatícios na fase da liquidação do julgado, nos moldes do art. 85, § 3º c/c § 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. Honorários advocatícios majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000887947v4 e do código CRC 0d464bbe.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 29/04/2022, às 19:31:36