Apelação Criminal Nº 0000847-17.2015.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a sentença de 16/01/2019 (fls. 1220/1230), proferida pelo Juiz Federal Américo Bede Freire Júnior, da 2ª Vara Federal Criminal/SJES, que absolveu H. J. A. M. D. L., D. R. M. Q., S. S. A. PELISSARI, J. M. N., M. P. E. e L. R. C. da imputação do crime do art. 92, caput, da Lei nº 8.666/93, e, no tocante aos dois últimos réus, também da conduta prevista no parágrafo único do referido dispositivo, com fulcro no art. 386, III e VII, do CPP. 

Narra a denúncia que H. J. A. M. D. L., D. R. M. Q. e S. S. A. PELISSARI, na condição de membros da Diretoria Executiva (DIREXE) da Companhia Docas do Espírito Santo (CODESA), firmaram, em 06/06/2011, o Termo Aditivo nº 47/2011 e, em 28/11/2011, o Termo Aditivo nº 100/2011, ambos com a empresa RHODES S.A., representada por M. P. E. e L. R. C., prorrogando ilegalmente a vigência do contrato de arrendamento de área portuária ASSJUR nº 16/91, por 180 (cento e oitenta) dias, e, em seguida, por 30 (trinta) meses (fls. 533/557). 

A denúncia foi recebida em 11/07/2016 (fls. 561/563). 

Em 14/07/2017, conforme se vê da ata da audiência, às fls. 775/778, foi determinada a suspensão do processo pelo decurso de 1 (um) ano ou até a prolação de decisão neste Tribunal Federal da 2ª Região no recurso interposto no processo nº 0105028- 06.2014.4.02.5001, cujo objeto guarda íntima relação com esta ação penal. 

O Ministério Público Federal, posteriormente, requereu o prosseguimento do feito, diante do transcurso de 1 (um) ano da data da decisão que suspendeu o processo (fls. 1106). 

Despacho de fl. 1108, reconhecendo o decurso de prazo e determinando o prosseguimento da ação penal.

O magistrado de primeiro grau absolveu os réus, com base no art. 386, III e VII, do CPP, por entender não haver prova suficiente para a condenação. 

Às fls. 1235/1245, razões do MPF em que requer a condenação dos acusados, considerando comprovadas materialidade e autoria delitivas. 

Às fls. 1247/1260 e 1261/1302, contrarrazões da defesa, no sentido do desprovimento do recurso. 

Às fls. 1317/1329, o Ministério Público Federal, atuando na condição de custos legis, opinou pelo provimento do recurso. 

Despacho, às fls. 1331, determinando a remessa dos autos à Desembargadora Federal Simone Schreiber para análise de eventual prevenção, que, não foi reconhecida (fls. 1333/1335). 

É o relatório. 

Ao revisor.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000887754v2 e do código CRC 06cc1966.

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Apelação Criminal Nº 0000847-17.2015.4.02.5001/ES

VOTO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a sentença de 16/01/2019 (fls. 1220/1230), proferida pelo Juiz Federal Américo Bede Freire Júnior, da 2ª Vara Federal Criminal/SJES, que absolveu H. J. A. M. D. L., D. R. M. Q., S. S. A. PELISSARI, J. M. N., M. P. E. e L. R. C. da imputação do crime do art. 92, caput, da Lei nº 8.666/93, e, no tocante aos dois últimos réus, também pela conduta prevista no parágrafo único do referido dispositivo, com fulcro no art. 386, III e VII, do CPP.

Narra a denúncia que H. J. A. M. D. L., D. R. M. Q. e S. S. A. PELISSARI, na condição de membros da Diretoria Executiva (DIREXE) da Companhia Docas do Espírito Santo (CODESA), firmaram, em 06/06/2011, o Termo Aditivo nº 47/2011 e, em 28/11/2011, o Termo Aditivo nº 100/2011, ambos com a empresa RHODES S.A., representada por M. P. E. e L. R. C., prorrogando ilegalmente a vigência do contrato de arrendamento de área portuária ASSJUR nº 16/91, por 180 (cento e oitenta) dias, e, em seguida, por 30 (trinta) meses (fls. 533/557). 

Dito isso, conheço do recurso, pois estão presentes os seus requisitos e pressupostos recursais. 

Considerando o advento do art. 2º, § 3º, do Decreto nº 9.830/2019, que regulamentou a Lei de Introdução às Normas do Direito (Decreto-Lei nº 4.657/1942) e, principalmente, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não constitui ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB o fato de o relator do processo criminal acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação per relationem -, prescindindo-se de argumentos próprios, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso (STF: inquérito nº 4633/DF, agravo regimental no recurso extraordinário nº 1099396/SC, agravo regimental no habeas corpus nº 136754/MG; e STJ: recurso ordinário no habeas corpus nº 83.968/RJ), adoto os seguintes trechos da sentença de lavra do Juiz Federal Américo Bede Freire Júnior (fls. 1226/1229) para rechaçar as alegações de apelação do MPF e manter a absolvição dos réus da imputação do crime do art. 92, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, com fundamento no art. 386, III e VII, do CPP:

Recai sobre os acusados de H. J. A. M. D. L., D. R. M. Q., S. S. A. Pelissari, J. M. N. o crime tipificado no art. 92 caput da Lei nº 8.666/93 e sobre M. P. E. e L. R. C. o parágrafo único do referido diploma legal. Assim, vejamos: 

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) 

Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) 

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais. 

O MPF narra na exordial o cometimento da conduta ilícita tipificada pelo artigo 92 da Lei nº 8666/93 por parte dos diretores da CODESA ao votarem favoravelmente ao aditamento de dois termos aditivos, a saber, o 8º e 9º Termo Aditivo ao contrato ASSJUR nº 16/91. 

Nesse passo, Marçal Justen Filho1 explicita em sua obra sobre a necessidade do descumprimento da norma administrativa com o dolo de conceder vantagem indevida ao adjudicado, in verbis: 

O crime não se aperfeiçoa simplesmente pela presença dos aspectos "descumprimento da norma administrativa" e "atribuição de vantagem indevida ao licitante". É necessário que o descumprimento da norma administrativa seja orientado pelo intento de atribuir vantagem indevida ao licitante. 

Assim, o objeto material é a modificação ou concessão indevida de vantagem ao licitante. Dessa maneira o dolo exigido para configuração do caput da norma é aquele denominado “genérico”, onde basta o comportamento espontâneo e intencional de admitir, possibilitar ou causar a modificação ou a prestação de vantagem em favor do licitante.

Diógenes Gasparini2 em seus dizeres reforça o entendimento quanto à classificação do dolo para que a conduta do artigo 92 da Lei nº 8.666/93 possa ser considerada crime, analisemos: 

No caput o elemento subjetivo é o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente em admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem ilegais em favor do contratado. O autor do crime deverá estar consciente da ilegalidade do seu comportamento. Assim também é o dolo no caso do parágrafo único. 

O contratado concorre livre e consciente para a modificação ou vantagem ilegais com o fito de obter vantagem indevida ou benefício injusto. No caso do contratado o dolo seria, ainda, específico, pois estaria ele com a modificação ou prorrogação visando uma vantagem indevida ou um benefício injusto. 

Pois bem, nesse contexto ao analisar todas as peças encartadas nos presentes autos, vislumbro que a diretoria da CODESA à época dos fatos (Hugo José, Danilo, Sandra e Jolhiomar) agiu de forma prudente ao assinarem os termos aditivos ora imputados como ilegais, vez que para que isso ocorresse, foram realizadas reuniões e pedidos de pareceres jurídicos à CONJURI, que foram todos favoráveis aos aditamentos realizados no 8º e 9º Termo Aditivo. 

No tocante a justa causa para as prorrogações, assertivamente a defesa discorre que a necessidade de prorrogação foi reconhecida pelo Tribunal de Contas da União (TCU) que entendeu não ser razoável a interrupção dos contratos naquele momento, além da corroboração de pareceres jurídicos favoráveis. 

Nessa seara, afasta-se a possibilidade de inferir aos réus a modalidade culposa uma vez que o tipo penal encontra óbice por pressupor o dolo genérico, inadmitindo culpa ou dolo eventual, uma vez que é dirigido ao administrador desonesto. 

Vejamos o que jurisprudências de Tribunais Superiores relatam sobre casos similares: 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA POR INFRAÇÃO AO ART. 92 DA LEI 8.666/93. ADITAMENTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO GENÉRICO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. 

1. O tipo previsto no artigo 92 da Lei 8.666/93 pressupõe o dolo genérico, inadmitindo culpa ou dolo eventual, uma vez que dirigido ao administrador desonesto e não ao supostamente inábil. 

2. No caput do referido artigo o elemento subjetivo é o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente em admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem ilegais em favor do contratado. O autor do crime deverá estar consciente da ilegalidade do seu comportamento. Exige-se para a ocorrência do crime que a modificação ou prorrogação implique favorecimento ao contratado. 

3. Inexistência de prova do dolo a ensejar a condenação do acusado, uma vez que o acusado empreendeu o aditamento do contrato convencido do acerto dos pareceres técnicos, corroborado pelas cautelas que adotou. 

4. Correta a sentença que absolveu o acusado, uma vez que pairando dúvidas quanto à sua inocência, impõe-se aplicar o consectário da presunção de inocência consubstanciado na máxima in dubio pro reo. 

5. Apelação não provida.

(TRF-1 - APR: 00263525420104013500 0026352-54.2010.4.01.3500, Relator: JUIZ FEDERAL GUILHERME MENDONÇA DOEHLER (CONV.), Data de Julgamento: 17/08/2016, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 24/08/2016 e-DJF1) 

PENAL. PROCESSO PENAL. MODIFICAÇÃO ILEGAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. ART. 92 DA LEI 8.666/93. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 

1. O delito previsto no art. 92 da Lei n. 8.666/93 pressupõe que o sujeito ativo atribua vantagem indevida ao adjudicatário mediante modificação indevida no contrato administrativo. O crime não se perfaz simplesmente com o binômio "descumprimento da norma administrativa"/"atribuição de vantagem indevida ao licitante". É necessário que o descumprimento da norma administrativa seja orientado pelo intento de atribuir vantagem indevida ao licitante, o que não se verifica no caso. 

2. Não existindo, na prova produzida, um contingente mínimo e razoável de certeza do dolo dos agentes, deve incidir o princípio in dubio pro reo, aconselhando-se a manutenção da sentença absolutória, nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal. 

3. Apelação desprovida. (grifos próprios) 

Nesse sentido, também convém frisar que o tipo contido no dispositivo não admite a forma culposa, como se extrai do elucidativo precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a seguir: 

(...) O tipo previsto no artigo 92 da Lei 8.666/93 reclama dolo genérico, inadmitindo culpa ou dolo eventual posto dirigido ao administrador desonesto e não ao supostamente inábil. É que a intenção de desviar e favorecer são elementos do tipo, consoante a jurisprudência da Corte. 

(TRF-1 - ACR: 187895720064013400 DF 0018789-57.2006.4.01.3400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, Data de Julgamento: 11/03/2014, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.122 de 25/03/2014) 

(...) Deveras, a doutrina não discrepa do referido entendimento; senão, vejamos: 

(...) É o dolo genérico, consubstanciado na vontade consciente e livre de admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação contratual ou vantagem em favor do adjudicatário. Evidentemente, para que o delito possa aperfeiçoar-se, no campo subjetivo, deverá o agente público estar consciente da ilegalidade do que está praticando, em detrimento do erário público e em favor do particular. Ou melhor, deverá ter consciência de que está agindo desprovido de qualquer autorização legal. (in Direito Penal das Licitações, PAULO JOSÉ DA COSTA JR., Editora Saraiva, 2ª Edição, pág. 39). 

Os crimes tipificados pela Lei 8.666 não admitem a modalidade culposa; portanto, de acordo com o dispositivo geral, são sempre dolosos. Vale dizer, o tipo subjetivo desses crimes porta sempre o dolo, a livre, consciente e incondicionada vontade de praticar a conduta descrita no tipo subjetivo.

Mas, além do dolo, o tipo subjetivo porta, também, intenção de intervir em uma pública licitação; essa intenção foi remotamente considerada como dolo específico, hoje inexistente. 

No desenvolvimento da argumentação do tema que nos foi proposto para esta ocasião, havemos de, agora, partir da consideração de crime, ação ou omissão do homem assim considerada em virtude de lei, conceito legal que se presta aos termos da Lei federal das licitações e contratos da Administração Pública. São, portanto crimes os comportamentos humanos enquadráveis em uma das características tipificadoras consignadas nos arts. 89 a 98 da Lei 8.666/93, importando o nexo causal entre o agir e a sua conseqüência e a circunstância antijurídica. (in Revista Brasileira de Ciências Criminais, CARLOS ROBERTO M. PELLEGRINO, Editora Revista dos Tribunais, 42º Volume, pág. 150). (...) (STJ, Apn 226/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/08/2007, DJ 08/10/2007, p. 187) 

Em outras palavras, não cabe perquirir se, ao aditarem os referidos termos aditivos, agiram os denunciados com culpa, pois as circunstâncias específicas que cercaram o contrato evidenciam que não houve, da parte dos servidores, o intuito de atribuir vantagem indevida, uma vez que a decisão de aditar foi tomada em colegiado, respaldando-se em pareceres jurídicos favoráveis e aos demais termos aditivos assinados anteriormente (a saber, do 1º ao 7º Termo Aditivo). Assim também é o entendimento no tocante a parte relativa dos particulares, representantes da empresa Rhodes, o propósito de obter o benefício injusto – dolo imprescindível à configuração do crime. 

Portanto, as incertezas no conjunto probatório contido nos autos, inclusive nos depoimentos prestados no inquérito policial e em Juízo, tornam duvidosa a materialidade e a autoria do crime, o que impõe a aplicação do benefício da dúvida em favor dos acusados (in dubio pro reo). 

Portanto, à mingua de comprovação da materialidade e das autorias delitivas, ou de prova apta a refutar a versão apresentada pela defesa, deve ser mantida a absolvição dos réus, com fulcro no art. 386, III e VII, do CPP, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, aplicando-se, na espécie, o brocardo in dubio pro reo. 

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do MPF.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000887755v4 e do código CRC 9b7ba52e.

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Apelação Criminal Nº 0000847-17.2015.4.02.5001/ES

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA ACUSAÇÃO. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL ILEGAL. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 

I – Réus denunciados por terem, na condição de membros da Diretoria Executiva (DIREXE) da Companhia Docas do Espírito Santo (CODESA), firmado, em 06/06/2011, o Termo Aditivo nº 47/2011 e, em 28/11/2011, o Termo Aditivo nº 100/2011, ambos com a empresa RHODES S.A., representada por MÁRCIO PRETTI ESPÍNDULA e L. R. C., prorrogando ilegalmente a vigência do contrato de arrendamento de área portuária ASSJUR nº 16/91, restando absolvidos por falta de provas suficientes para a condenação pelo crime do art. 92, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. 

II- O tipo previsto no artigo 92 da Lei nº 8.666/93 reclama dolo genérico, inadmitindo culpa ou dolo eventual posto dirigido ao administrador desonesto e não ao supostamente inábil. É que a intenção de desviar e favorecer são elementos do tipo, consoante a jurisprudência da Corte (STJ, Ap nº 226/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 01/08/2007, DJ 08/10/2007, p. 187) 

III- Não cabe perquirir se, ao aditarem os referidos termos aditivos, agiram os denunciados com culpa, pois as circunstâncias específicas que cercaram o contrato evidenciam que não houve, da parte dos servidores, o intuito de atribuir vantagem indevida, uma vez que a decisão de aditar foi tomada em colegiado, respaldando-se em pareceres jurídicos favoráveis e aos demais termos aditivos assinados anteriormente, do mesmo modo em relação aos particulares, representantes da empresa RHODES S.A, que não agiram com o propósito de obter o benefício injusto. 

IV- As incertezas no conjunto probatório contido nos autos, inclusive nos depoimentos prestados no inquérito policial e em Juízo, tornam duvidosa a materialidade e a autoria do crime, o que impõe a aplicação do benefício da dúvida em favor dos acusados (in dubio pro reo). 

V - Absolvição mantida, com fulcro no art. 386, III e VII, do CPP, à mingua de comprovação da materialidade e das autorias delitivas, ou de prova apta a refutar a versão apresentada pela defesa, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, aplicando-se, na espécie, o brocardo in dubio pro reo. 

VI – Apelação da acusação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do MPF, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 19 de julho de 2022.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000887756v3 e do código CRC ce29cbeb.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 19/07/2022

Apelação Criminal Nº 0000847-17.2015.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MAURÍCIO ANDREIUOLO RODRIGUES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária