Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0000014-09.2009.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de embargos infringentes opostos por M. O. G. (fls. 1468/1484) em face do acórdão de 09/11/2016 (fls. 1418/1419), proferido pela 1ª Turma Especializada, que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal, conforme a seguinte ementa:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 299, 334, “CAPUT” E 334, §1º, “C”, DO CP. FRAUDE EM IMPORTAÇÕES. CONDUTA PRATICADA COM OBJETIVO DE ILUDIR O PAGAMENTO DE TRIBUTOS. SUBFATURAMENTO DE PREÇOS DE MERCADORIA E FRETE. CRIME DE FALSO. PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO. EVASÃO DE DIVISAS. MANTIDA A ABSOLVIÇAO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE.
I - O delito de descaminho é formal, não exigindo para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, consistente na produção de efetivo dano á Administração Pública, tendo sido tipificada a ação de iludir, total ou parcialmente, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada ou saída de mercadoria. O descaminho, tipificado no art. 334, caput, do Código Penal, é um crime alfandegário, não havendo que se considerar a constituição definitiva do crédito tributário como condição objetiva de punibilidade.
2. autoria do réu e materialidade delitivas comprovadas na hipótese.
3. configurada a prática do crime de descaminho, uma vez que o réu promoveu a importação de mercadoria estrangeira em valor e frete subfaturados, com utilização de documentos ideologicamente falsos, valendo-se de pessoa jurídica interposta como forma de ocultar os reais interessados na referida transação, e dar sustentação às fraudes perpetradas.
4. A potencialidade lesiva do delito de falso exauriu-se no crime de descaminho, pois configurou-se como mero meio para a prática do delito-fim, restando por este absorvido.
5. O envio de numerário para o exterior, com finalidade de pagamento de serviço não preenche os requisitos do tipo penal em questão porque, a uma, não fere os referidos bem jurídicos tutelados e, a duas, não carrega em si a intenção de remeter fraudulentamente divisa ao exterior ou de lesar o Sistema Financeiro Nacional e sua política cambial.
6. Recurso do Ministério Público Federal parcialmente provido, para reformar a sentença absolutória.

Na oportunidade, proferiu voto vencedor o Desembargador Federal Paulo Espírito Santo, no que foi acompanhado pelo Desembargador Federal Abel Gomes, restando vencido o Desembargador Federal Ivan Athié.

Nas razões do recurso, a defesa pretende a prevalência do voto divergente, favorável ao improvimento do recurso ministerial, de modo a prestigiar a sentença que absolveu o réu, com fundamento no artigo 386, incisos III e VII, do CPP. Alega-se, em síntese, a atipicidade da conduta e que o órgão acusador não logrou demonstrar a interposição fraudulenta de mercadoria. Sustenta, ainda, como condição objetiva de punibilidade do crime de descaminho a constituição definitiva do crédito tributário.

Resposta recursal (fls. 1488/1492) no sentido de declarar a extinção da punibilidade por ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e, no mérito, o desprovimento do recurso, por ser descabida a tese defensiva da necessidade de se exigir constituição definitiva do crédito tributário para consumação do crime de descaminho.

Os embargos infringentes foram admitidos (fl. 1495).

O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 1512/1524, opinou pelo desprovimento dos embargos infringentes, nos exatos termos do acórdão de fls. 1418/1419, a fim de que seja mantida a condenação do réu pela prática do crime de descaminho.

É o relatório.

À revisão.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000886726v3 e do código CRC 5bab2f1b.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 18/03/2022, às 01:48:27

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0000014-09.2009.4.02.5001/ES

VOTO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Conforme relatado, trata-se de embargos infringentes opostos por M. O. G. (fls. 1468/1484) em face do acórdão de 09/11/2016 (fls. 1418/1419), proferido pela 1ª Turma Especializada, que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal. 

Conheço do recurso, pois estão presentes os seus requisitos e pressupostos processuais. 

O STF tem acolhido a utilização da técnica de fundamentação denominada motivação per relationem, quando o ato decisório se reporta a outra decisão ou manifestação dos autos e as adota como razão de decidir, inclusive em sede de julgamentos de ações criminais, como medida legítima e suficiente de simplicidade e de economia processual que atende ao disposto no art. 93, IX, da CRFB/88, não se exigindo do julgador a menção a argumentos próprios:

“Ementa: INQUÉRITO. DENÚNCIA. LAVAGEM DE DINHEIRO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. (...). 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a chamada motivação per relationem como técnica de fundamentação das decisões judiciais, não configurando ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal a decisão que, ao deferir busca e apreensão, de forma expressa, se reporta à minuciosa representação da autoridade policial, lastrada em substanciosos relatórios de análise de objetos apreendidos em idêntica medida anterior. Precedentes. Preliminar rejeitada.” 

(Inq 4633 / DF - DISTRITO FEDERAL – INQUÉRITO Relator(a): Min. EDSON FACHIN - Julgamento: 08/05/2018 - Órgão Julgador: Segunda Turma – Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 07-06- 2018 PUBLIC 08-06-2018) 

“EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOALÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. (...). 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que não viola a exigência constitucional da motivação o acórdão de segunda instância que adota como razões de decidir fundamentos contidos na sentença recorrida. Precedentes. 3. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” 

(STF - RE 1099396 AgR / SC - SANTA CATARINA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO - Julgamento: 23/03/2018 - Primeira Turma – Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 11-04-2018 PUBLIC 12-04-2018) 

“E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO DEFINITIVA NO CURSO DE EXECUÇÃO PENAL – ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL DO PERÍODO AQUISITIVO DE BENEFÍCIOS LEGAIS, QUE PASSA A SER A DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA DECISÃO CONDENATÓRIA – PRECEDENTES – ADOÇÃO DA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (STF - HC 136754 AgR / MG - MINAS GERAIS AG.REG. NO HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Segunda Turma - Julgamento: 23/02/2018 – Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe050 DIVULG 14-03-2018 PUBLIC 15-03-2018)

Saliento que, em 19/02/2019, a Sexta Turma do STJ, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus nº 83.968 – RJ, interposto contra o acórdão unânime da 2ª Turma Especializada (habeas corpus nº 0001825-88.2017.4.02.0000), no qual fora adotada a técnica per relationem sem menção a argumentos próprios: 

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO OCORRÊNCIA. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. QUADRILHA, PECULATO, CONCUSSÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. ILEGALIDADE DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS. INEXISTÊNCIA. 

1. O uso da motivação per relationem não se traduz, automaticamente, em ausência ou deficiência de fundamentação da decisão judicial. 

2. Na hipótese, diferentemente do paradigma citado pelo recorrente, não estamos em autos da ação penal, em que o Tribunal simplesmente confirma os termos da sentença ao julgar a apelação, sem tecer nenhum comentário a respeito dos temas do recurso. No caso, a remissão feita pelo Relator do writ - referindo-se, expressamente, ao substancioso parecer do Parquet - constituiu meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o Procurador Regional da República se reportou para formar sua opinião. As teses suscitadas na impetração foram todas enfrentadas, e as razões do decisum estão expostas, o que viabiliza, inclusive, o respectivo controle jurisdicional. 

3. A alegação e a demonstração de prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. E, isso, no casso, não ocorreu. 

4. O arrazoado do recorrente relativo à utilização de peças de informação cobertas por decisão de arquivamento está baseado apenas em ilações e em meras suspeitas. A decisão determinando o arquivamento do inquérito policial no âmbito estadual, isto é, no âmbito da Operação Clausura, não teria como abranger os crimes de natureza federal descobertos fortuitamente. Parte da prova produzida nessa Operação foi utilizada apenas como notitia criminis e acabou dando ensejo à denominada Operação Pisca-Alerta S/A. Não se confundindo os fatos apurados, totalmente diversos. 

5. No julgamento do RHC n. 55.821, foi dito que não há nenhuma relevância em eventual discussão que se circunscreva ao Inquérito Policial n. 45/2008 (Operação Clausura). Ainda que se considere que ele haja sido maculado por alguma ilegalidade ou que seu arquivamento e destruição tenham se dado em desacordo com a lei, tal fato não influencia na investigação realizada contra o recorrente na Operação Pisca-Alerta, que deu ensejo à ação penal em questão. 

6. Inexiste ilegalidade flagrante na decisão apontada pelo recorrente, autorizando, no curso das investigações, entre outras providências, a prorrogação e o afastamento do sigilo das comunicações telefônicas das pessoas indicadas pela autoridade policial, porquanto a fundamentação per relationem, devidamente justificada pelo Magistrado de primeiro grau diante do caso concreto, constitui medida de economia processual e não malfere os princípios do juiz natural e da fundamentação das decisões. Precedente. 

7. Como não há nenhuma pecha de ilegalidade nas escutas telefônicas obtidas em face do recorrente, injustificável o pretendido trancamento da ação penal, que, ademais, está prestes a ser sentenciada. 8. Recurso em habeas corpus improvido.” 

(STJ - RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 83.968 – RJ – 6ª Turma – Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 19/02/2019, p. DJe 11/03/2019)

Ainda sobre o tema, destaco o advento do Decreto nº 9.830/2019, regulamentando o Decreto-Lei nº 4.657/1942, que instituiu a Lei de Introdução às normas do Direito. O art. 2º, § 3º, daquele Decreto aduz que: 

Art. 2º A decisão será motivada com a contextualização dos fatos, quando cabível, e com a indicação dos fundamentos de mérito e jurídicos. 

(...). 

§ 3º A motivação poderá ser constituída por declaração de concordância com o conteúdo de notas técnicas, pareceres, informações, decisões ou propostas que precederam a decisão. 

Dito isso, adoto como razões para decidir os seguintes fundamentos do parecer subscrito pelo Procurador Regional da República Flávio Paixão de Moura Júnior (fls. 1513/1524) para manter a condenação do ora embargante pela prática do crime de descaminho, nos exatos termos do acórdão de fls. 1418/1419:

“Inicialmente, cumpre registrar a evidente não ocorrência de prescrição no presente caso. 

Com a devida vênia do eminente colega, subscritor das contrarrazões ministeriais de fls. 1488/1492, afigura-se equivocado tomar como marco interruptivo da prescrição a data de publicação do acórdão condenatório no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 2ª Região, ocorrida em 23 de fevereiro de 2017. 

Consoante pacifico entendimento doutrinário e jurisprudencial, para fins de interrupção da prescrição, reputa-se publicado o acórdão condenatório na própria data da sessão de julgamento da apelação, pouco importando quando venha a ocorrer a veiculação do julgado na imprensa oficial. 

Neste sentido, por todos em igual frequência, colho os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: 

PENAL. HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. MARCO INTERRUPTIVO. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO RECORRÍVEL. ART. 109, INCISO IV, DO CP. DATA DA SESSÃO PUBLICA DE JULGAMENTO. 

1. A teor do que dispõe o art. 109, IV c/ o art. 110, §1º do CP, operando-se o trânsito em julgado para a acusação da sentença ou do acórdão penal condenatório que impõe ao acusado pena definitiva superior a 2 (dois) e não superior a 4 (quatro) anos, é de 8 (oito) anos o prazo prescricional da pretensão punitiva. 

2. Para fins de configuração do marco interruptivo do prazo prescricional, considera-se publicado o acórdão condenatório na data da realização da sessão pública de julgamento em que exarado aquele julgado, independentemente de quando se dê sua veiculação no Diário da Justiça ou meio de comunicação congênere. 

3. Na hipótese dos autos, os pacientes foram condenados a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Entre a data do recebimento da denúncia (15/12/2000) e a data em que realizada a sessão de julgamento da qual resultara prolatado o acórdão condenatório reformador da sentença absolutória (20/10/2008), transcorreu lapso temporal inferior a 8 (oito) anos, não havendo falar, assim, em prescrição da pretensão punitiva. 

4. Ordem denegada. 

(STJ, HC 233594/SP, Sexta Turma, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, DJ 04/08/2014) 

RECEPTAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ACORDÃO CONDENATÓRIO. MARCO INTERRUPTIVO. SESSÃO DE JULGAMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 

1. Tendo em vista que a publicidade da prestação jurisdicional se dá na própria sessão de julgamento do recurso de apelação, esta é a data a ser considerada para fins de estabelecimento do marco interruptivo da prescrição, e não a da publicação do acórdão na imprensa. Precedentes STJ e STF. 

2. Não se constatando o transcurso do prazo prescricional aplicável entre os marcos interruptivos previstos no artigo 117 do Código Penal, afigura-se improcedente o pleito de extinção da punibilidade do paciente. 

3. Habeas corpus não conhecido. 

(STJ, HC 266506/SP, Quinta Turma, rel. Min. Jorge Mussi, DJ 04/09/2013) 

Portanto, diversamente do que lançado nas contrarrazões ministeriais, é a data da sessão de julgamento da apelação, 9 de novembro de 2016, o marco interruptivo do prazo prescricional na hipótese dos autos, e não a data da publicação do acórdão no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 2a Região. 

Assentada tal importante premissa, fácil verificar que não ocorreu prescrição alguma na espécie, porquanto não transcorridos 8 (oito) anos entre quaisquer dos marcos interruptivos existentes no caso: fatos (de 28/07/2003 a 24/11/2004); recebimento da denúncia (09/02/2009); e acórdão condenatório (09/11/2016). 

Avançando, no que se refere ao mérito propriamente dito dos embargos infringentes, é sem razão alguma que sustenta o recorrente a necessidade de constituição definitiva do crédito tributário como condição objetiva de punibilidade do crime de descaminho. 

Diferentemente dos crimes tributários previstos no art. 1°, I a IV, da Lei n° 8.137/90, que são materiais, o delito de descaminho é formal, não exigindo para sua consumação a ocorrência de qualquer resultado naturalístico, menos ainda a constituição definitiva do crédito tributário. 

A corroborar tal entendimento é que se coloca o enunciado nº 24 da súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "não se tipifica crime material contra a Ordem Tributária, previsto no artigo 12, incisos I a IV, da lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo." 

Justamente por se tratar de crime formal, o delito previsto no art. 334 do Código Penal não foi incluído pela Suprema Corte no texto do aludido verbete sumular, sendo certo que a consumação do crime de descaminho independe do lançamento definitivo do tributo, conforme acertadamente entendeu o Desembargador Federal Paulo Espirito Santo no voto condutor do acórdão recorrido, no que foi acompanhado pelo Desembargador Federal Abel Gomes. 

Em igual sentido, a iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DESCAMINHO E USO DE DOCUMENTO FALSO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO. DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE NA VIA DO HABEAS CORPUS. VEDAÇÃO. RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

1. "A consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo-crime não estão a depender da constituição administrativa do débito fiscal. Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrência do resultado naturalístico. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é 'iludir' o Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear" (HC 99.740, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 19.02.11). No mesmo sentido: HC 120.783, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, Dje de 11.04.14. 

(...) 

(STF, RHC 119960/SP, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJ 02/06/2014) 

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. CRIME DE DESCAMINHO. NAO CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IRRELEVÂNCIA. CRIME FORMAL. 3. PARCELAMENTO E PAGAMENTO DO TRIBUTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NAO INCIDÊNCIA DA LEI N. 10.684/2003. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

2. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça firmaram compreensão no sentido de que a consumação do crime de descaminho independe da constituição definitiva do crédito tributário, haja vista se tratar de crime formal, diversamente dos crimes tributários listados na Súmula Vinculante n. 24 do Pretório Excelso. 3. Cuidando-se de crime formal, mostra-se irrelevante o parcelamento e pagamento do tributo, não se inserindo, ademais, o crime de descaminho entre as hipóteses de extinção da punibilidade listadas na Lei n. 10.684/2003. De fato, referida lei se aplica apenas aos delitos de sonegação fiscal, apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. Dessa forma, cuidando-se de crime de descaminho, não há se falar em extinção da punibilidade pelo pagamento. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 271650, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJ 09/03/2016) 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. CRIME FORMAL. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE DE EXAURIMENTO DA ESFERA ADMINISTRATIVA PARA O INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL. CONDUTA TÍPICA. AGRAVO DESPROVIDO. 

- O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que o crime de descaminho é formal, sendo desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa para a sua configuração. 

– Incide o Enunciado n. 83 do Superior Tribunal de Justiça - STJ quando a decisão proferida pelo Tribunal de origem encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Agravo regimental desprovido. 

(STJ, AgRg no AREsp 552127, Min. Eicson Maranho, Sexta Turma, DJ 19/11/2015) 

Superada a questão, melhor sorte não socorre o embargante ao sustentar que sua conduta não configura crime algum. 

A prática de descaminho, ao revés do que alega, é absolutamente incontestável. Senão vejamos. 

Ao cabo da instrução, restou cabalmente comprovado que o embargante, por intermédio das empresas GEMINI IND. E COM. IMP. E EXP. LTDA. e CONTINENTAL SEAS, promoveu importação fraudulenta de mercadorias oriundas de Hong Kong, tendo sido as importações registradas como por conta e risco da empresa COTIA TRADING S.A. (importadora e adquirente das mercadorias). 

O vendedor/exportador foi declarado como sendo a CONTINENTAL SEAS, empresa controlada de fato pelo embargante, que serviu unicamente para o fornecimento de documentos, de modo a conferir aparência de legalidade às operações. Todavia, no procedimento fiscal restou apurado que as reais vendedoras foram outras empresas, todas beneficiarias dos contratos de câmbio para o pagamento das mercadorias. 

Tal constatação é corroborada pelo fato do comparecimento à Delegacia da Receita Federal de Maringá do representante das empresas chinesas (PLAY GO, ESGAME, HANZAWA etc.), reais vendedoras das mercadorias, para obter informações sobre produtos por elas exportados para o Brasil para o GRUPO GEMINI, para os quais não teria sido dada a liberação de entrega em razão da falta de pagamento. 

Ademais, o representante das empresas informou em sede policial que as vendas foram efetuadas diretamente a GEMINI, representada pelo ora embargante, bem como que algumas dividas da GEMINI com a MACROWINNERS foram pagas mediante transferências bancárias oriundas da CONTINENTAL SEAS.

Consoante se verifica na tabela de fls. 04/07, na ação fiscal foram identificados subfaturamentos nos valores das mercadorias adquiridas e nos fretes correspondentes, interposições fraudulentas em todos os processos de importação e movimento irregular de moedas estrangeiras, especialmente no pagamento de diferença entre o frete negociado e o declarado, que quase sempre foram pagos em Mares americanos adquiridos de doleiros. 

Conforme explicitado, os valores registrados não retratavam a realidade dos negócios. Assim, foi apurado que eram emitidas duas faturas internacionais ou uma fatura internacional e uma fatura proforma. 

A fatura internacional, ou a fatura proforma, que embasavam a contratação do câmbio, continham a indicação do real vendedor (beneficiário da operação cambial), informação que era excluída da fatura internacional entregue à Receita Federal. Além do mais, os valores registrados no pedido ao real vendedor eram consideravelmente superiores ao registrado na fatura internacional. 

O procedimento foi muito bem elucidado na denúncia, verbis: 

"Para exemplificar o procedimento adotado, assim como o intuito de fraude, examinar-se-á a DI 04/0980847-9, registrada em 29/09/2004, tendo por base os documentos localizados na empresa: fatura internacional (invoice), que foi apresentada à SRF acobertando a DI em questão, onde não consta qualquer informação a respeito de outro beneficiário do câmbio (fls. 147), por fatura proforma que foi entregue ao Banco Central para embasar fechamento de câmbio antecipado, indicando o beneficiário desse câmbio (fis. 148 e 149) e contrato de câmbio tendo o fabricante (vide fl. 149) como beneficiário (fls. 150/155).". 

Compulsando-se detidamente os autos, verifica-se ainda que as empresas envolvidas na fraude, pertencentes ao GRUPO GEMINI, são todas departamentos de uma única empresa administrada de fato pelo embargante, que se utilizava de "laranjas" para encobrir as práticas ilícitas. 

A GEMINI-MARINGÁ tem seu nome utilizado para a importação das mercadorias; a UNIVERSAL KIDS, por sua vez, é responsável pela comercialização; e as áreas administrativa, financeira e tributária competem à GEMINI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. 

Reforçando essa constatação, dos autos da ação fiscal é possível depreender que os pagamentos referentes às notas fiscais emitidas pela COTIA, contra a UNIVERSAL KIDS, sempre foram efetuados através de transferências bancárias da GEMINI SÃO PAULO. 

Assim, não restam dúvidas de que o embargante fez inserir em documentos particulares (invoices e BL's) e nas declarações de importação informações ideologicamente falsas relativas ao exportador das mercadorias, uma vez que fizeram constar como vendedora a empresa CONTINENTAL SEAS, no lugar dos verdadeiros exportadores que constaram apenas como "fabricantes".

Outrossim, também foram inseridas informações falsas nas DI's no que tange aos valores das mercadorias e dos fretes, o que alterou substancialmente a base de cálculo dos tributos, consubstanciando inequivocamente o crime de descaminho.

Desse modo, hialina restou a ilusão, em parte, do pagamento dos tributos devidos pela entrada de mercadoria no pais, tendo em vista a manipulação de valores com o intuito de diminuir a base de cálculo dos tributos, razão pela qual impõe-se a condenação do embargante pela pratica do crime de descaminho, tal como decidido no acórdão embargado. 

Em casos semelhantes ao presente, assim vem decidindo esse Tribunal:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DO MPF. CRIME DE DESCAMINHO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO REALIZADAS AO AMPARO DO FUNDAP. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE FALSIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS QUANTO AO CRIME DE DESCAMINHO, NA FORMA TENTADA. DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇÃO. PRESCRIÇÃ0 RETROATIVA CONDICIONADA AO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. 

I - As operações de importação realizadas ao amparo do FUNDAP em benefício de sociedades localizadas em outros Estados da Federação configuram crime de descaminho, na medida em que se permite iludir, em parte, o pagamento dos tributos devidos pela entrada dos bens importados. Precedentes do STF. 

II - Na presente hipótese, há que se aplicar o princípio da absorção do crime de falso pelo de descaminho, visto que os dados falsos foram inseridos na Declaração de Importação apenas com o objetivo de possibilitar a obtenção de benefícios fiscais; ademais, a potencialidade lesiva a que se refere à Súmula 17 do STJ não deve ser tão abstrata, pois todas as falsidades, em princípio, sempre podem ser utilizadas em outros ilícitos. 

III - Comprovadas a materialidade e autoria do crime de descaminho na forma tentada, eis que ROBERTO SALOMONE e RICARDO NETTO TEIXEIRA eram os responsáveis, respectivamente, pelas empresas SOUTH GATE EXPRESS COMÉRCIO e COMINT - IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA; as informações constantes dos documentos de importação (DI's) ocultavam o nome do real importador (SOUTH GATE EXPRESS COMÉRCIO), com o intuito de reduzir tributos, tirando vantagens de benefícios fiscais oferecidos pela empresa ligada ao FUNDAP (COMINT - IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA). 

IV - Verificado que o crime de descaminho não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, deve o réu ser condenado pelo crime na modalidade tentada, devendo ser aplicada, por ocasião da dosimetria da pena, a redução prevista no art. 14, parágrafo único, do Código Penal. 

V - Apelação do Ministério Público Federal parcialmente provida, para aplicar a absorção do crime de falso pelo crime de descaminho tentado, condenando ambos os réus à pena de 11(onze) meses e 3(três) dias de reclusão. Declaro a prescrição da pretensão punitiva estatal para ambos os réus, condicionada ao trânsito em julgado para o MPF, a teor dos arts. 109, VI, e 107, IV, ambos do CP. 

(TRF2, ACR 200151015290349, Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto,

PENAL. APELAÇÕES DOS RÉUS. CRIME DE DESCAMINHO E DE FALSIDADE IDEOLOGICA. ART. 334 E ART. 299, AMBOS DO CP. INSERIR INFORMAÇÕES FALSAS NOS DOCUMENTOS VISANDO OCULTAR O REAL IMPORTADOR E SUBFATURAMENTO DE MERCADORIAS, COM O INTUITO DE REDUZIR TRIBUTO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 288. DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE FALSIDADE. REDUÇÃO DAS PENAS-BASE DOS RÉUS, PRESCRIÇÃO RETROATIVA PARA UM DOS RÉUS. PARCIAL PROVIMENTO DAS APELAÇÕES DOS RÉUS. EM TEMPO. ÓBITO DO RÉU ALENCAR. EXTINCAO DA PUNIBILIDADE DO RÉU ALENCAR DA CRUZ NATARIO FILHO. 

I- Procedem as alegações dos réus, no que se refere ao princípio da consunção do crime de falso pelo descaminho e a dosimetria da pena-base; de fato, os dados falsos foram inseridos com o objetivo de possibilitar importações irregulares para a obtenção de benefícios fiscais; portanto, o falso se exauriu no crime de descaminho; a potencialidade lesiva a que se refere a Súmula 17, do STJ, não deve ser tão abstrata, pois todas as falsidades, em princípio, sempre podem ser utilizadas em outros ilícitos; reduzo a pena-base que deve ser calculada, de forma proporcional, de acordo com as circunstâncias e o intervalo da pena em abstrato; declaro a prescrição do crime do art. 334, do CP, para o réu AMILTON. 

II- Improcedem as alegações dos réus quanto a materialidade e autoria; ALENCAR e AMILTON eram os responsáveis, respectivamente, pelas empresas JA&A e LEGUS;as informações constantes dos documentos de importação (DI's) ocultavam o nome do real importador (a empresa JA&A que estava impedida de atuar), além de apresentar valores subfaturados, com o intuito de reduzir tributos, tirando vantagens de benefícios fiscais oferecidos pelas empresas ligadas ao FUNDAP. 

III- Portanto, dou parcial provimento às Apelações dos réus, para aplicar a absorção do crime de falso e para reduzir as penas-base dos réus; pena de ALENCAR de 2 anos e 6 meses de reclusão, substituída por duas restritivas de direito; pena de AMILTON, de 1 ano e 9 meses de reclusão; declaro a prescrição da pretensão punitiva estatal para AMILTON, condicionada ao trânsito em julgado para o MPF, a teor dos arts.109, V e 107, IV, ambos do C P. 

IV- Em tempo: recebendo notícia do falecimento de ALENCAR DA CRUZ NATÁRIO FILHO, certidão de óbito, acostada aos autos, declaro extinta a punibilidade, com fulcro no art. 107, I, do CP. 

(TRF2, ACR 200150010097491, Rei Des. Fed. Messod Azulay Neto, Segunda Turma Especializada, Dje: 14/12/2012) 

Ante todo o exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo desprovimento dos embargos infringentes opostos por M. O. G., a fim de que seja mantida a sua condenação pela prática do crime de descaminho, nos exatos termos do acórdão de fls. 1418/1419.” 

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes.

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Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0000014-09.2009.4.02.5001/ES

VOTO DIVERGENTE

Com base nos fundamentos deduzidos na r. sentença que está no EVENTO 169, CERT67, ouso divergir do D. Relator, e dos que o acompanharam, em consequência.

Ante o exposto, reportando-me aos termos da sentença, voto no sentido de dar provimento aos embargos infringentes para o fim de restar mantida a absolvição dos embargantes.

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Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0000014-09.2009.4.02.5001/ES

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME DE DESCAMINHO. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. FRAUDE EM IMPORTAÇÕES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 

I - Para fins de configuração do marco interruptivo do prazo prescricional, considera-se publicado o acórdão condenatório na data da realização da sessão pública de julgamento em que exarado aquele julgado, independentemente de quando se dê sua veiculação no Diário da Justiça ou meio de comunicação congênere (STJ, HC 233594/SP, Sexta Turma, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, DJ 04/08/2014). 

II – Considerando a natureza formal do crime de descaminho (art. 334 do Código Penal), é prescindível a constituição definitiva do crédito tributário para a instauração da ação penal, visto que basta a conduta descrita no núcleo desse crime que é iludir, ou seja, enganar, ludibriar, frustrar o pagamento de tributo devido pela entrada ou saída de mercadoria do território nacional. 

III – A materialidade delitiva e a autoria restaram comprovadas através de ação fiscal e com a instrução criminal, nos quais foram identificados subfaturamentos nos valores das mercadorias adquiridas e nos fretes correspondentes, interposições fraudulentas em todos os processos de importação e movimento irregular de moedas estrangeiras. As empresas envolvidas na fraude, pertencentes ao mesmo grupo econômico, são, todas, departamentos de uma única empresa administrada de fato pelo embargante, que se utilizava de “laranjas” para encobrir as práticas ilícitas. 

IV – Embargos Infringentes desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelo Desembargador Federal Flávio Oliveira Lucas, pelo Juiz Federal Convocado Luiz Norton Baptista de Mattos e pelos Desembargadores Federais Paulo Espirito Santo e André Fontes. Vencidos, os Desembargadores Federais Antonio Ivan Athié e Simone Schreiber, que davam provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 23 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000887401v10 e do código CRC c4c4ea0a.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/05/2022

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0000014-09.2009.4.02.5001/ES

INCIDENTE: EMBARGOS INFRINGENTES

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

DELY BARBOSA DERZE

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 01 - Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE.

Com base nos fundamentos deduzidos na r. sentença que está no EVENTO 169, CERT67, ouso divergir do D. Relator, e dos que o acompanharam, em consequência provendo os embargos infringentes para o fim de restar mantida a absolvição dos embargantes.