Apelação Criminal Nº 5053027-71.2019.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Em 07.08.2019 (evento 01), foi oferecida denúncia contra I. P. e M. D. N. C. sendo lhes imputada a prática da conduta descrita no artigo 312, caput, do Código Penal.

Narra a denúncia, em síntese, que “No ano de 2015, nesta cidade do Rio de Janeiro, no âmbito do Conselho Regional de Química da Terceira Região (CRQ-RJ), autarquia federal, o denunciado I. P., então Presidente da entidade, desviou recursos subtraídos do CRQ-RJ no total de R$ 13.720,00, em favor da denunciada M. D. N. C., técnica administrativa daquele Conselho, que deles efetivamente se apropriou.

Ainda em 2015, I. P. desviou mais R$ 31.280,00 do CRQ-RJ, também com a finalidade de beneficiar a denunciada M. D. N. C., mas que acabaram apropriados por outra funcionária do CRQ-RJ, Márcia de Souza Lima.

Os desvios e apropriações se deram de modo flagrantemente irregular, eis que os valores eram destinados (e parte deles efetivamente foi assim utilizada) ao reembolso não autorizado de despesas médicas particulares.

(...)”.

A denúncia foi recebida em 05.11.2019 (evento 27).

As defesas prévias foram apresentadas nos eventos 18 e 24.

Citados (Eventos 41 e 45), ambos manifestaram interesse no sentido de que as respectivas defesas preliminares anteriormente apresentadas fossem recebidas como respostas à acusação. (Eventos 43 e 48).

Decisão afastando a possibilidade de absolvição sumária e designando audiência de instrução e julgamento no evento 53.

Assentada de audiência de instrução e julgamento, conforme ata constante no evento 104, ocasião em que foram ouvidas as testemunhas, os informantes e os réus foram interrogados. Não foram requeridas diligências.

Alegações finais apresentadas pelo órgão acusatório no Evento 109 e pela defesa no evento 113.

O MM. Juiz da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro-RJ, Marcelo da Costa Bretas, em sentença constante no evento 118, julgou PROCEDENTE EM PARTE o pedido, ABSOLVENDO M. D. N. C. das imputações que lhe foram feitas, por ausência de dolo, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal; e CONDENANDO I. P. pela prática do crime previsto no artigo 312, caput, por duas vezes, na forma do art.71, todos do Código Penal.

Eis a fundamentação esposada pelo MM. Juiz a quo: (i) não há relação de prejudicialidade entre a ação de improbidade e a presente ação penal que justifique a suspensão desta, pois um único fato pode corresponder a violação tanto nas esferas penal, cível e administrativa, as quais são independentes em si, consoante estabelece o artigo 125 da Lei nº 8.112-90; (ii) no que se refere à alegação de ilegitimidade passiva do denunciado, é certo que também não merece prosperar; (iii) quanto à alegada ausência de justa causa, também não merece acolhida, pois afiguram-se presentes os mínimos elementos acerca da existência do fato e indícios de autoria, necessários à identificação da justa causa; (iv) a materialidade e a autoria foram devidamente comprovadas e quanto à alegação de ausência de dolo, não merece credibilidade diante das provas reunidas aos autos.

A defesa interpôs embargos de declaração no evento 125, os quais foram desprovidos, conforme evento 129.

A defesa de I. P. interpôs recurso de apelação (evento 136), em que requer a sua absolvição. Sustenta, para tanto (i) a ausência de provas; (ii) que toda a autoria fora pautada em depoimentos pessoais em juízo, não sendo levado em consideração as outras provas testemunhais; (iii) seja aplicado o instituto da bagatela imprópria; (iii) divergências quanto a natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional, pois caso seja considerada a natureza de direito privado deverá ser extinto o feito pela atipicidade da conduta e; (iv) a impossibilidade de ressarcimento do dano ao CRQ-RJ.

O MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou contrarrazões no evento 144.

O Procurador Regional da República, Vagner Leão da Costa, manifestou-se, no evento 5, pelo não provimento da apelação.

É o relatório. 

À revisão, nos termos regimentais.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000828140v2 e do código CRC 9a0a5b31.

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Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 4/2/2022, às 19:7:32

Apelação Criminal Nº 5053027-71.2019.4.02.5101/RJ

VOTO

I - É assente o entendimento no sentido da autonomia e independência das esferas civil, penal e administrativa, razão porque eventual improcedência de demanda ajuizada na esfera civil não vincula a ação penal instaurada em desfavor do acusado, não sendo possível concluir pela atipicidade da conduta objeto dos autos.

II - A prova emprestada não precisa se restringir a processos em que figurem partes idênticas, por configurar desarrazoada redução do seu âmbito de aplicabilidade, conforme já assentado pela Corte Suprema no julgamento do EREsp 617.428-SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04.06.2014, DJe 17.06.2014.

III - A ampla defesa e o contraditório sobre a prova compartilhada hão de se dar na ação penal em que a prova foi juntada.

IV - - A materialidade e a autoria do delito peculato imputado ao réu foram devidamente comprovadas por meio conjunto probatório constante dos autos, em especial a prova documental e a prova oral produzida, que revelou a autorização de despesas feitas pelo réu, na condição de Presidente do CRQ-RJ, consistentes no desvio de desvio de recursos para pagamento das internações do filho da funcionária M. D. N. C..

V - O Código de Processo Penal adotou o sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, a partir do qual o juiz não está comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, mas livre na formação do seu convencimento e na adoção daquela que lhe parecer mais convincente, devendo fundamentar sua escolha, como ocorreu no caso em apreço.

VI – O instituto da bagatela imprópria instituto não tem previsão legal no direito brasileiro, contudo, seus defensores veem seu suporte no art. 59 do Código Penal, que prevê que o juiz deverá aplicar a pena “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, de modo que, se a pena não for mais necessária, ela não deverá ser imposta.

VI – No caso dos autos, não dá indicações mínimas de que, em razão de circunstâncias envolvendo os fatos e o seu autor, a pena se tenha tornado desnecessária, não sendo a idade, reputação ilibada ou as boas intenções do acusado mencionadas pela defesa, argumentos suficientes para afastar a necessidade de aplicação da pena.

VII - É assente nos Tribunais Superiores que os Conselhos de Fiscalização Profissional têm natureza jurídica de autarquia e, portanto, possuem personalidade jurídica de natureza pública.

VIII – Deve ser mantida a restituição do valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) em razão dos danos causados, tendo em vista que, além de ter sido requerida pelo órgão ministerial e oportunizado o contraditório, restou demonstrada a destinação diversa da coisa pública, que resultou em uma diminuição efetiva do patrimônio público, independente do réu ter sido o beneficiário direto do desvio ou não.

Conforme relatdo, trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de I. P., da sentença constante no evento 118, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a pretensão punitiva estatal para ABSOLVER M. D. N. C. das imputações que lhe foram feitas, por ausência de dolo, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal e CONDENAR o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 312, caput, do Código Penal, por duas vezes, na forma do art.71 do Código Penal.

Fundamentação:

Preliminar

Da ação civil de improbidade administrativa

De início, destaco que a defesa formulou requerimento no dia 11.03.022 em que pugnou pela retirada do presente feito de pauta, a fim de aguardar o desfecho da ação civil de improbidade administrativa nº 5053082- 22.2019.4.02.5101, em que I. P. figura como réu e que encontra-se em trâmite na 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro, sob alegação que naquela ação o Ministério Público foi instando a se manifestar sobre o desejo ou não de prosseguir com a ação, em razão “da nova lei de improbidade que exige a conduta dolosa como elemento do tipo, o que ficou cristalinamente demonstrado não ter havido nos presentes autos.” – evento 30.

Naquela oportunidade, proferi decisão no sentido de negar o requerido, a fim de manter o feito na presente pauta de julgamento, ocasião adequada para que a questão seja apreciada.

Dito isso, não há que falar em suspensão do presente feito a fim de aguardar o desfecho da ação civil de improbidade administrativa, tendo em vista a independência das instâncias. Como é sabido, é assente o entendimento no sentido da autonomia e independência das esferas civil, penal e administrativa, razão por que eventual improcedência do pedido na ação ajuizada na esfera cível não vincula a ação penal instaurada em desfavor do ora acusado, não sendo possível concluir pela atipicidade da conduta objeto dos presentes autos.

Nesse sentido, o julgado da Corte Superior transcrito a seguir:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PECULATO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO. CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA. MOROSIDADE NO DESFECHO DAS INVESTIGAÇÕES. PRAZO PARA ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO FIXADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

5. A jurisprudência desta Corte é no sentido da autonomia e independência das esferas civil, penal e administrativa, razão porque eventual improcedência de demanda ajuizada na esfera civil não vincula a ação penal instaurada em desfavor do paciente. Deveras, mesmo que o julgador cível tenha julgado improcedente a ação indenizatória ajuizada pelo Posto Parque Industrial BSB Derivados de Petróleo LTDA, favorecido do empréstimo autorizado pelo ora paciente, em desfavor do Banco do Brasil S/A, por ter reconhecido a regularidade da operação bancária, tal conclusão não afasta o prosseguimento das investigações sobre eventuais crimes dela decorrentes, não sendo possível concluir pela atipicidade das condutas.

(...)

12. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para fixar o prazo improrrogável de 30 dias para o desfecho do inquérito policial, a contar a publicação do acórdão.”.

(HC 444293 - DF; Relator Ministro Ribeiro Dantas; Quinta Turma; Dje de 13.12.2019).

Da materialidade e da autoria

No que se refere à materialidade delitiva, verifica-se que se encontra devidamente confirmada por meio do farto conjunto probatório constante dos autos, sobretudo (i) documentos constantes na cópia da ação penal nº 0023443-61.2018.4.02.5101 em trâmite na 08ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro; (ii) documentos constantes na cópia do procedimento administrativo 06 de 2017; (iii) documentos bancários que demonstram as transferências realizadas da conta do CRQ-RJ para a conta pessoal da então acusada Marta; (iv) os depoimentos colhidos ao longo das apurações anteriores; (v) e-mail anexado à fl. 16 do Anexo 12; (vi) oficio no 00430-2019 do CRQ – RJ anexado às fls. 14-15 do Anexo 12, além das declarações prestadas pelas testemunhas em Juízo.

Cumpre destacar que a prova emprestada não precisa se restringir a processos em que figurem partes idênticas, por configurar desarrazoada redução do seu âmbito de aplicabilidade, conforme já assentado pela Corte Suprema no julgamento do EREsp 617.428-SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04.06.2014, DJe 17.06.2014.

Nesse sentido também o julgado da Corte Superior transcrito a seguir:

“RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA EMPRESTADA. UTILIZAÇÃO. CONTRADITÓRIO DIFERIDO OU POSTERGADO. POSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DAS PARTES NA ELABORAÇÃO DA PROVA. IRRELEVÂNCIA. RECURSO PROVIDO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1. Não se registra desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal, porquanto à acusação foi dada a oportunidade de manifestação acerca da prova emprestada, tanto que assim o fez, não importando, de acordo com o entendimento desta Corte, se o contraditório foi diferido ou postergado. O desentranhamento da prova emprestada se deu em detrimento do direito de defesa.

2. "A prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto.

Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo" (EREsp n. 617.428/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 17/6/2014).

3. "Para a observância do devido processo legal e do contraditório, não é necessário que haja absoluta identidade de partes entre o processo de que se empresta a prova e o processo para o qual esta é emprestada, pois o contraditório sobre a prova (contraditório postergado ou diferido) satisfaz esses princípios. A circunstância de o agravante não haver participado originariamente da elaboração da prova não impede que ela seja empregada no processo em que ele figura como acusa (AgRg no RHC 140.259/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021).

4. Configurado o cerceamento de defesa, incumbiria ao juízo de de 1º grau proferir novo julgamento, utilizando-se da prova emprestada acima referida, que deve ser (re) encartada aos autos, abrindo-se novo prazo de manifestação às partes, sendo aferida, no novo julgamento, a sua (in) eficácia para o desfecho da lide, nos termos da imputação da denúncia e da versão da defesa.

5. Todavia, com a remoção do acórdão e da sentença, há que ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, de 4 (quatro) anos.

Recebida a denúncia em 23/3/2017, e sendo o imputado condenado a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção, essa reprimenda, em um (eventual) novo julgamento da ação penal, não poderia ser superior, em razão da vedação à reformatio in pejus indireta, uma vez que o recurso de apelação foi exclusivo da defesa.

6. Recurso especial provido. Anulação da condenação do recorrente.

Concessão de habeas corpus de ofício para declarar extinta a punibilidade pelo decurso do prazo prescricional (arts. 109, V, 117, I e 107, IV - CP).”.

(STJ; REsp 1939258 – PR; Relator Ministro Olindo Menezes; Sexta Turma; Dje de 21.02.2022)

Ressalte-se, ainda, que a ampla defesa e o contraditório sobre a prova compartilhada hão de se dar na ação penal em que a prova foi juntada, conforme ocorreu no presente caso. Nesse sentido o julgado da Corte Superior, verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 217-A, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. REUNIÃO DOS PROCESSOS.

COMPARTILHAMENTO DE PROVAS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO ASSEGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "A utilização da prova emprestada é admitida por esta Corte Superior e pelo Supremo Tribunal Federal, desde que seja possibilitado o exercício do contraditório e da ampla defesa, com a mesma amplitude das garantias existentes nos autos em que foram produzidas." (REsp 1.898.968/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 11/3/2021).

2. Hipótese em que a advogada constituída pelo acusado manifestou sua ciência acerca da prova emprestada dos autos n. 0000229-53.2021.8.16.0017. A Defensoria Pública só passou a representar os interesses do acusado no processo n. 0019841-11.2020.8.16.0017 quando da audiência em continuação - oportunidade em que foi cientificada sobre o compartilhamento da prova, não tendo manifestado qualquer discordância.

3. A autoria do fato narrado nos autos n. 0019841-11.2020.8.16.0017 foi comprovada a partir da utilização de confissão do adolescente em audiência ocorrida nos autos de n. 0000229-53.2021.8.16.0017, com a presença da Defensoria Pública.

4. Devidamente garantido à defesa constituída manifestar-se sobre o teor da prova emprestada, não há nulidade a ser declarada.

5. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no HC 684272 - PR; Relator Ministro Ribeiro Dantas; Quinta Turma; Dje de 16.11.2021).

No que respeita à alegação defensiva de que o e-mail acostado à fl. 16 do anexo 12 não constituiria prova razoável para fins de comprovação da materialidade delitiva, concernente ao desvio de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) em benefício da funcionária M. D. N. C., bem como de que não haveria “qualquer prova cabal” acerca da prática do segundo fato imputado ao ora réu, não merece acolhida. Isso porque o Código de Processo Penal adotou o sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, a partir do qual o juiz não está comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, mas livre na formação do seu convencimento e na adoção daquela que lhe parecer mais convincente, devendo fundamentar sua escolha, como ocorreu no caso em apreço. Por oportuno, transcrevo trecho da sentença em que o MM. Juiz a quo¸ fundamentadamente, expõe as razões pelas quais considerou demonstrada a materialidade delitiva, verbis:

“O e-mail acostado à fl. 16, do Anexo12, denota mensagem da gerente executiva do Conselho, Márcia de Souza Lima, destinada a I. P.. A solicitação a este último, datada de 7/01/2015, foi a seguinte:

“Conforme aprovado em reunião de Diretoria, peço sua aprovação formal, para proceder o pagamento do valor aprovado no limite total de R$45.000,00, para reembolso de despesas médicas, com o filho da funcionária Marta Chenque, -Paciente: Gustavo Chenque Borges da Silva, referente às despesas médicas internações na clínica, remoções do paciente, psiquiatria e demais despesas médicas Aguardo seu de acordo para regularização interna”.

O denunciado, então, no dia 8/01/2015, respondeu com “aprovado” (fl. 16 do Anexo12) – o que configurou a única autorização obtida para a despesa (fls. 9/11 do Anexo14).  O valor desviado inicialmente desta forma foi de R$13.720,00, atualizados até a data da denúncia foi de R$ 17.231,81.

O valor recebido pela denunciada MARTA ocorreu mediante transferências da conta do CRQRJ no 152.060-1, da agência 0392-1, do Banco do Brasil, para a sua conta pessoal, de no 408.419-5, da mesma agência, totalizou exatamente R$13.720,00, transferências realizadas no período de 14/01/2015 a 14/08/2015 (vide fls.3/8 do Anexo5, 25 e 28 do Anexo12, 49/58 do Anexo12, 7/40 do Anexo13 e 9/11 do Anexo14, além do depoimento de Marcus Vinícius Ribeiro de Azevedo, reproduzido na sentença da ação penal no 0024343- 61.2018.4.02.5101, à fl. 33 do Anexo11).

Posteriormente ainda em 2015, I. P. desviou mais R$31.280,00 do CRQ-RJ, também com a finalidade de beneficiar a denunciada M. D. N. C., para pagar despesas da segunda internação do filho, mas que acabaram apropriados por outra funcionária daquele Conselho, a Gerente executiva Márcia de Souza Lima (denunciada e condenada em outra ação penal que tramitou na 8ª Vara Federal Criminal/SJRJ), valor atualizado até a data da denúncia de R$ 39.049,15.”- evento 118.

Verifica-se, portanto, que, ao contrário do que sustentou a defesa, o e-mail anexado aos autos em conjunto com as demais provas mencionadas acima revela a autorização de despesas que seriam referentes ao pagamento das internações do filho da funcionária M. D. N. C. feitas pelo ora réu. Cumpre também destacar as declarações feitas pelo próprio acusado no sentido de que na condição de presidente do CRQ-RJ, autorizou despesas que seriam referentes ao pagamento das internações do filho da funcionária M. D. N. C., de modo que deve ser afastada a tese defensiva de ausência de provas dos fatos narrados na denúncia.

Nesse contexto, considero demonstrada a materialidade por meio das provas destacadas acima, revelando-se suficiente para a comprovação da prática do crime previsto no artigo 312, caput, do Código Penal, por duas vezes.

Depreende-se, também, que a autoria encontra-se comprovada, em especial, pelas declarações prestadas pelo próprio réu somada à prova testemunhal acerca dos fatos imputados ao acusado produzidas em juízo. Por oportuno, reproduzo trecho da sentença que transcreveu as declarações feitas, verbis:

“A testemunha JOSÉ ANTÔNIO CARVALHO SILVA disse que a reunião citada por Márcia nunca ocorreu já que o Conselho estava de recesso; que ele estava fora do país e que não foi consultado a respeito do assunto; que Márcia abusou da boa-fé de ISAAC, uma vez que ela deveria tê-lo alertado de que o dinheiro não poderia ser utilizado para esta finalidade; que ele e ISAAC possuem experiência em empresas privadas; que Márcia era pessoa de extrema confiança de ISAAC. Afirmou que os pagamentos também devem passar por ele; que é provável que tenha visto, mas não tem recordação da liberação do pagamento de R$ 45.000,00 a MARTA; que Márcia tinha login e senha de ISAAC e, por este motivo, liberdade para realizar operações financeiras em nome dele sem que ele soubesse; que não foi chamado a prestar esclarecimentos na sindicância que foi instalada no CRQ-RJ; que não houve autorização da Diretoria para estes pagamentos.

A testemunha EDUARDO FALABELLA AGUIAR disse que ocupou a posição de Vice-Presidência do CRQ-RJ; que não houve a reunião na Diretoria para autorizar este pagamento; que ISAAC teria autorizado o reembolso através de um e-mail; que Márcia efetuava os pagamentos e transferências financeiras do Conselho.

No interrogatório o réu I. P. disse que foi Presidente do CRQ-RJ; que tem vasta experiência na iniciativa privada; que as coisas funcionam de forma diferente no setor público, o que o levou ao erro; que percebeu que MARTA estava passando por algum problema e que então ela lhe contou a respeito da dependência química do filho; que ofereceu ajuda a MARTA, pois havia passado por isso com o neto; que contou a história a Márcia e pediu que ela verificasse como poderia ajudar MARTA; que, à época dos fatos, já estava no CRQ-RJ havia dois anos; que, no total, permaneceu por quatro anos na Presidência do CRQ-RJ; que levou o fato à Diretoria, mas que a ata desta reunião havia sumido; que apenas levou o fato à Diretoria; que as questões “operacionais” não corriam por conta dele; que sua participação se restringiu à conversa inicial com a Diretoria; que os pagamentos e transferências não contaram com sua participação; que não sabe dizer se Márcia utilizou de sua assinatura para realizar algum pagamento; que transferências e pagamentos não eram de sua alçada.”.

Afirma a defesa, contudo, que não restou demonstrado o dolo no acusado e que a autoria foi baseada nos depoimentos pessoais de José Antônio Carvalho Silva e Eduardo Fallabela Aguiar, que seriam controversos. Além disso, assevera que os depoimentos de JANA MARA BERNARDINO, GUSTAVO CHENQUE BORGES DA SILVA e ALFEN DE NOGUEIRA CAMPBELL PENA não foram considerados na sentença.

Não assiste razão à defesa. Sobre o ponto, cumpre salientar que, como já dito linhas acima, o sistema processual penal pátrio adotou o denominado princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada em relação à apreciação das provas, de modo que a prova tarifada foi por nós rechaçada. Evidencia-se, portanto, que o juiz é livre para apreciar as provas produzidas nos autos, desde que fundamente as razões pelas quais concluiu pela condenação ou não do agente, como ocorreu no presente caso, em que o magistrado a quo apontou como as declarações das testemunhas José Antônio Carvalho Silva e Eduardo Falabella Aguiar, aliada às afirmações do réu em seu interrogatório em juízo como razão do seu convencimento.

Assim, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça o juiz não precisa acolher com primazia determinada prova, é possível que ele analise todas as provas em igualdade. O fato do magistrado não acolher determinada tese aventada não quer dizer que ele não esteja cumprindo com o seu dever de motivar.

Afasto, ainda a afirmação defensiva de que “os depoimentos de JANA MARA BERNARDINO, GUSTAVO CHENQUE BORGES DA SILVA e ALFEN DE NOGUEIRA CAMPBELL PENA não teriam sido considerados pela sentença”, pois como asseverou o órgão ministerial em suas contrarrazões “consta à fl. 8 do decreto condenatório, os dois primeiros, considerados informantes do juízo pela relação com a denunciada M. D. N. C., tiveram seus depoimentos transcritos, analisados e considerados no bojo da sentença – em seu teor, não há nada capaz de infirmar, nem ao mesmo em tese, a autoria por parte do apelante” – evento 144.

No que respeita ao argumento defensivo de ausência de dolo na conduta do acusado, valho-me da fundamentação esposada pelo MM. Juiz a quo, que muito bem enfrentou a questão, para afastá-lo, ao asseverar que “Argumenta a Defesa que o réu quis ajudar a funcionária Marta que passava por dificuldades financeiras por conta da internação do filho dependente de drogas, que o réu agiu movido por um sentimento de compaixão.

 Aduz ainda que o réu ISAAC fora ludibriado por Márcia de Souza Lima, sua gerente executiva, a quem teria dito para encontrar uma forma de ajudar a funcionária Marta com a internação do filho. Descreve a defesa que o réu tem vasta experiência no setor privado (e não no setor público) e não havia como ter conhecimento da ilicitude do ato; de que a decisão foi tomada em conjunto com a Diretoria; e que tudo foi feito às claras, sem fraude. Conforme o próprio réu fez questão de salientar durante todo o seu interrogatório, ele possui vasta experiência profissional, em especial no setor privado, motivo pelo qual foi chamado para fazer parte da Diretoria do CRQ-RJ, que integrou por aproximadamente quatro anos.

Finda a instrução criminal, verifico que as circunstâncias do fato demonstram não levam a crer na alegada ingenuidade do réu que pela tese da Defesa imaginou que o CRQ pudesse arcar com as despesas de internação de filho de funcionária ou que pudesse imaginar que a conduta que adotou ao liberar o valor de R$45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), fosse um ato dentro da legalidade.  

A vasta experiência do réu no setor privado e dentro do próprio CRQ-RJ, onde permaneceu por aproximadamente 4 anos, corroboram a acusação, ou seja, o réu sabia que seu ato estava eivado de ilegalidade. O réu ISAAC deu autorização para realização de despesa totalmente sem previsão legal e fora dos parâmetros dentro do CRQ. 

Nota-se que a despesa para internação de filho de funcionário não encontra previsão legal que cubra tal despesa. Mesmo que o réu diga que ocorreu uma reunião da Diretoria na qual foi autorizada a despesa, o que foi expressamente negado pelas testemunhas, ainda assim continuaria ilegal o ato, diante da ausência de previsão legal que o ampare.  

Ainda que se possa imaginar que o réu agiu sensibilizado e movido por compaixão, quis ajudar a funcionária que trabalhava no local há mais de 20 anos e passava por um drama familiar com a necessidade de internação do filho em clínica de reabilitação para dependente de drogas, não justifica a conduta ilegal adotada como Presidente do CRQ-RJ ao determinar a despesa com a internação do filho da funcionária, sem observância de expressa determinação legal. Afinal de contas, como Presidente do CRQ-RJ não pode o réu agir como se dono do dinheiro fosse e efetuar gastos como queira, ainda que seja para ajudar funcionária que vivia um drama familiar.    

Cabe notar que o próprio CRQ-RJ esclareceu que não efetua auxílio financeiro ou reembolso de despesas médicas a nenhum funcionário ou colaborador. Na política de benefícios do conselho, há, relacionada à saúde, sua coparticipação no pagamento de 65% do valor total da mensalidade do Plano de Saúde de seus funcionários e dependentes (Ev.1, fl. 14 do Anexo12).

 Como bem exposto pelo MPF, ‘alguém imagina que, mesmo numa empresa privada, se autorize custeio de tratamento de saúde da forma contestada? A tese, apenas esboçada, de que ISAAC teria sido enganado por Márcia é fantasiosa. A prova mostra que ele sabia exatamente o que estava fazendo, sendo certo que mesmo uma decisão de diretoria – que, como ficou provado, não houve – não tornaria o fato lícito. Ademais, para fins de sua responsabilização, não importa se parte dos valores desviados acabou favorecendo a funcionária Márcia. Trata-se apenas de um fim não desejado, já que a “ajuda” se destinava a MARTA. O desvio, porém, de responsabilidade de ISAAC, existiu’.”

A conduta da funcionária Márcia de Souza Lima que auxiliou ISAAC e também se aproveitou da situação para obter vantagem para si própria, foi analisada e restou condenada na ação penal n^o 0024343-61.2018.4.02.5101 (sentença no Evento 1, Anexo11, fls. 30/52).

Conforme foi apurado a única autorização que ficou comprovada em todo o processo é aquela dada por ISAAC a Márcia em um e-mail no dia 07/01/2015 (Evento 1, Anexo 12, Página 16), o que foi confirmado pela testemunha Karina no processo n^o 0024343-61.2018.4.02.5101 e pelo próprio réu naqueles autos e neste.” – evento 118.

Portanto, não há dúvidas que ISAAC, com vontade livre e consciente, praticou os fatos que lhe foram imputados na denúncia, consistente no desvio de recursos do CRQ-RJ, por duas vezes, razão pela qual deve ser mantida a condenação nas penas do artigo 312, caput, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal.

Da bagatela imprópria

Pugna a defesa pela aplicação do referido instituto, no qual o fato nasce relevante para o direito penal, mas no momento da sentença o juiz entende que a aplicação da pena torna-se desnecessária; tendo em vista a sua reputação ilibada e suas contribuições para a sociedade carioca, além de ser pessoa idosa e ter tido boa fé na prática delitiva.

Não merece acolhida a tese defensiva.

De início, destaco que tal instituto não tem previsão legal no direito brasileiro, contudo, seus defensores veem seu suporte no art. 59 do Código Penal, que prevê que o juiz deverá aplicar a pena “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, de modo que, se a pena não for mais necessária, ela não deverá ser imposta.

No caso em apreço, não vislumbro nos argumentos defensivos (a idade, reputação ilibada ou boas intenções do acusado) qualquer razão para a desnecessidade de aplicação da pena e tampouco motivo para que se considere a irrelevância penal do fato. Ao contrário, o caso concreto não dá indicações mínimas de que, em razão de circunstâncias envolvendo os fatos e o seu autor, que a pena se tenha tornado desnecessária.

Da análise dos fatos, vê-se que o ora réu, na condição de Presidente do CRQ desviou dinheiro público, violando um dos princípios fundamentais da Administração Pública, previsto no caput do art. 37, da Constituição da República, qual seja, a moralidade administrativa. Nesse sentido, como bem destacado pelo órgão ministerial em suas contrarrazões (evento 144) “A moralidade administrativa é um dos princípios fundamentais da Administração Pública, prevista no caput do art. 37, da Constituição Federal e impõe aos administradores o dever de agir pelo bem do serviço, no sentido de que o agente público haja sempre com o intuito de conferir probidade aos atos públicos, impedindo a defesa de interesses particulares.

Dessa forma, não é possível chancelar o desvio de dinheiro público, sob o pretexto de nobreza nas intenções do réu, ora apelante.”. – evento 144.

Tal contexto, portanto, demonstra inequivocamente a necessidade da pena e a relevância penal dos fatos.

Assim, não há que falar em aplicação do instituto da bagatela imprópria.

Da natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização Profissional

Sustenta a defesa que o Juízo a quo não se manifestou sobre a natureza jurídica dos conselhos profissionais, “pois, caso o entendimento fosse de que a natureza é de direito privado não há que se falar em crime.”.

Ressalta que “hoje se encontra tramitando no Congresso Nacional a PEC 108/2019, que dispõe sobre a natureza jurídica dos conselhos profissionais e em seu art. 174-B adota o entendimento que o mesmo tem natureza privada”. - evento 136.

Não assiste razão à defesa.

É assente nos Tribunais Superiores que os Conselhos de Fiscalização Profissional têm natureza jurídica de autarquia e, portanto, possuem personalidade jurídica de natureza pública. Nesse sentido, os seguintes julgados, in verbis:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. NATUREZA SUI GENERIS DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PELO REGIME DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Os Conselhos Profissionais, enquanto autarquias corporativas criadas por lei com outorga para o exercício de atividade típica do Estado, tem maior grau de autonomia administrativa e financeira, constituindo espécie sui generis de pessoa jurídica de direito público não estatal, a qual não se aplica a obrigatoriedade do regime jurídico único preconizado pelo artigo 39 do texto constitucional. 2. Trata-se de natureza peculiar que justifica o afastamento de algumas das regras ordinárias impostas às pessoas jurídicas de direito público. Precedentes: RE 938.837 (Rel. Min. EDSON FACHIN, redator p/ acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/4/2017, DJe de 25/9/2017; e ADI 3.026 (Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJ de 29/9/2006. 3. Constitucionalidade da legislação que permite a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais sob o regime celetista. ADC 36 julgada procedente, para declarar a constitucionalidade do art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998. ADI 5367 e ADPF 367 julgadas improcedentes.

(STF; ADPF 367; Relatora Min. Carmen Lúcia; Redator do Acórdão Min. Alexandre de Moraes; Tribunal Pleno; Dje de 16.11.2020).

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. REGIME ESTATUTÁRIO. DEMISSÃO. AUSÊNCIA DO REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.

1. Trata-se, na origem, de Madando de Segurança impetrado pelo particular contra ato do presidente do Conselho Regional de Psicologia da 5ª Região, buscando a nulidade do ato de demissão sem justa causa.

2. Quanto à suposta ofensa ao art. 35 da Lei 5.766/1971, o insurgente restringe-se a alegar genericamente ofensa à citada norma sem, contudo, demonstrar de forma clara e fundamentada como o aresto recorrido teria violado a legislação federal apontada. Incide na espécie, por analogia, o princípio estabelecido na Súmula 284/STF.

3. Os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza jurídica de autarquia, sujeitando-se, portanto, ao regime jurídico de direito público. Precedentes do STF e do STJ.

4. No julgamento da ADI 1.717/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a natureza jurídica de direito público dos conselhos fiscalizadores, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 53 da Lei 9.649/98, com exceção do § 3º, cujo exame ficou prejudicado pela superveniente Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, que extinguiu a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único.

5. Em 2 de agosto de 2007, porém, o Supremo Tribunal Federal deferiu parcialmente medida liminar na ADI 2.135/DF, com efeitos ex nunc, para suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação atribuída pela referida emenda constitucional. Com essa decisão, subsiste, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa.

6. In casu, o recorrido foi contratado pelo Conselho Regional de Psicologia da 5ª Região em 19 de outubro de 2009, tendo sido demitido sem justa causa em 31 de outubro de 2012, ou seja, após o mencionado julgamento da Suprema Corte, sem a observância das regras estatutárias então em vigor. Assim, existe ilegalidade na demissão por ausência de prévio processo administrativo, uma vez que, à época do ato, o ora agravado estava submetido ao regime estatutário.

7. Recurso Especial não provido.”

(STJ; REsp 1757798 – RJ; Relator Ministro Herman Benjamin; Segunda Turma; Dje de 12.02.2019).

Por fim, cumpre ressaltar que a PEC 108-2019 mencionada pela defesa, que dispunha sobre a natureza jurídica dos conselhos profissionais, foi retirada de tramitação em 02.09.2021, conforme sítio eletrônico www.camara.leg.br.

Afasto, pois, a alegação defensiva.

Do ressarcimento ao dano

Por fim, pugna a defesa pela exclusão da condenação em restituir o valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) em razão dos danos causados ao CRQ-RJ, tendo em vista que o ora réu não teria se beneficiado diretamente do desvio cometido. No ponto, sustenta que “o Apelante não ficou com nenhum dinheiro do CRQ e, portanto, nada tem a restituir. Além disso, como a Sra. Márcia Lima já foi condenada a efetuar tal ressarcimento, estaria se criando uma situação de enriquecimento sem causa do CRQ-RJ, vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Noutro giro, caso efetivamente o Apelante tenha que restituir algum valor ao CRQ/RJ, tal questão será objeto da Ação Civil de Improbidade Administrativa em curso perante a 8ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO, nos autos do Processo nº 5053082-22.2019.4.02.5101.”.

Mais uma vez não assiste razão à defesa. Deve ser mantida a condenação à reparação do dano, uma vez que foi requerida expressamente pelo MINISTÉRIO PÚBLICO (evento 109, fl. 17), tendo sido oportunizado ao réu o contraditório.

Ademais, como bem salientado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em contrarrazões “Certo é que o peculato-desvio ocorre mesmo que o funcionário não seja diretamente beneficiado pelo ato, uma vez que o momento consumativo ocorre quando o ente dá destinação diversa à coisa pública, operando uma diminuição efetiva do patrimônio público. Posto isso, configurada a perfeita subsunção do caso concreto ao tipo penal, certo é que a aplicação da pena se torna devida, assim como a reparação do dano.”.

Dispositivo

Do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso da defesa de I. P., devendo ser mantida a sentença em todo os seus termos.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000887211v3 e do código CRC c1377275.

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Apelação Criminal Nº 5053027-71.2019.4.02.5101/RJ

VOTO-VISTA

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO) Conforme relatado, "trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de I. P., da sentença constante no evento 118, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a pretensão punitiva estatal para ABSOLVER M. D. N. C. das imputações que lhe foram feitas, por ausência de dolo, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal e CONDENAR o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 312, caput, do Código Penal, por duas vezes, na forma do art.71 do Código Penal."

No evento 56, o Relator, Desembargador Federal André Fontes, votou no sentido de negar provimento ao recurso da defesa.

Dito isso, acompanho integralmente o voto do Relator.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação criminal.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000993603v3 e do código CRC 9a695666.

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Apelação Criminal Nº 5053027-71.2019.4.02.5101/RJ

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. PECULATO-DESVIO. ARTIGO 312, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA (CRQ-RJ). NATUREZA JURÍDICA DE AUTARQUIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA EMPRESTADA. INSTITUTO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. AFASTADO. REPARAÇÃO AO DANO.

I - É assente o entendimento no sentido da autonomia e independência das esferas civil, penal e administrativa, razão porque eventual improcedência de demanda ajuizada na esfera civil não vincula a ação penal instaurada em desfavor do acusado, não sendo possível concluir pela atipicidade da conduta objeto dos autos.

II - A prova emprestada não precisa se restringir a processos em que figurem partes idênticas, por configurar desarrazoada redução do seu âmbito de aplicabilidade, conforme já assentado pela Corte Suprema no julgamento do EREsp 617.428-SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04.06.2014, DJe 17.06.2014.

III - A ampla defesa e o contraditório sobre a prova compartilhada hão de se dar na ação penal em que a prova foi juntada.

IV - - A materialidade e a autoria do delito peculato imputado ao réu foram devidamente comprovadas por meio conjunto probatório constante dos autos, em especial a prova documental e a prova oral produzida, que revelou a autorização de despesas feitas pelo réu, na condição de Presidente do CRQ-RJ, consistentes no desvio de desvio de recursos para pagamento das internações do filho da funcionária M. D. N. C..

V - O Código de Processo Penal adotou o sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, a partir do qual o juiz não está comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, mas livre na formação do seu convencimento e na adoção daquela que lhe parecer mais convincente, devendo fundamentar sua escolha, como ocorreu no caso em apreço.

VI – O instituto da bagatela imprópria instituto não tem previsão legal no direito brasileiro, contudo, seus defensores veem seu suporte no art. 59 do Código Penal, que prevê que o juiz deverá aplicar a pena “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, de modo que, se a pena não for mais necessária, ela não deverá ser imposta.

VI – No caso dos autos, não dá indicações mínimas de que, em razão de circunstâncias envolvendo os fatos e o seu autor, a pena se tenha tornado desnecessária, não sendo a idade, reputação ilibada ou as boas intenções do acusado mencionadas pela defesa, argumentos suficientes para afastar a necessidade de aplicação da pena.

VII - É assente nos Tribunais Superiores que os Conselhos de Fiscalização Profissional têm natureza jurídica de autarquia e, portanto, possuem personalidade jurídica de natureza pública.

VIII – Deve ser mantida a restituição do valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) em razão dos danos causados, tendo em vista que, além de ter sido requerida pelo órgão ministerial e oportunizado o contraditório, restou demonstrada a destinação diversa da coisa pública, que resultou em uma diminuição efetiva do patrimônio público, independente do réu ter sido o beneficiário direto do desvio ou não.

IX – Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA DE I. P., DEVENDO SER MANTIDA A SENTENÇA EM TODO OS SEUS TERMOS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 01 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000887214v5 e do código CRC a62400e6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 22/8/2022, às 19:51:43

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 19/04/2022

Apelação Criminal Nº 5053027-71.2019.4.02.5101/RJ

: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

REVISOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MARCIO BARRA LIMA

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/05/2022

Apelação Criminal Nº 5053027-71.2019.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

REVISOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Pedido Vista: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/08/2022

Apelação Criminal Nº 5053027-71.2019.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

REVISOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

VOTANTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária