Remessa Necessária Cível Nº 5008123-97.2018.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 9ª Vara Federal do Rio de Janeiro (Ev.38), que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
“[...] julgo procedente em parte o pedido, condenando o INSS a restabelecer o auxílio-doença n. 31/554.083.584-7 em questão, desde a data da respectiva suspensão (09/10/2017), bem como a pagar ao Autor os atrasados daí advindos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, na forma da fundamentação supra.
Presentes os pressupostos do art. 300 do Código de Processo Civil, na forma acima descrita, concedo a tutela de urgência antecipada, para determinar que o INSS promova o imediato restabelecimento do benefício de auxílio-doença n. 31/554.083.584-7, em favor do Autor, nos moldes da fundamentação supra.
Comunique-se o teor da presente decisão de tutela de urgência antecipada para o imediato cumprimento da mesma.
Custas ex lege.
Condeno o INSS, ainda, no pagamento dos honorários periciais e advocatícios, estes no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vencidas após a sentença (Súmula nº111 do STJ), nos moldes dos artigos 85, §§ 2º e 3º, I, e 86, parágrafo único, do CPC/2015, pois, apesar de ilíquida a sentença, não se vislumbra na espécie a possibilidade de que a causa resulte em proveito econômico superior a 200 (duzentos) salários mínimos (art. 85, § 4º, I e II do CPC/2015).
P.R.I.
Sentença submetida à remessa necessária, nos termos da Súmula n. 61 do Egrégio TRF da 2ª. Região.”
Não houve interposição de recurso voluntário. Os autos vieram a esta Corte Regional por força da remessa necessária (Ev.59, 60).
O Ministério Público manifesta-se pela não intervenção no feito (Ev.4).
É o relatório.
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I- Trata-se de pedido de benefício por incapacidade a trabalhador segurado obrigatório da Previdência Social. O requerimento administrativo protocolizado em 9-10-2017, com vistas à prorrogação do benefício, foi indeferido por não constatação da incapacidade pela perícia médica.
II- Do regramento estabelecido na Lei nº 8.213-91, infere-se que o deferimento de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado; (ii) a observância, quando exigível, da carência legal; (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença; e incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência, no caso da aposentadoria por invalidez.
III- Em seu laudo, o perito nomeado pelo juízo identificou as seguintes patologias: “sequela de osteomielite crônica de perna esquerda e lesão ligamentar do joelho esquerdo” e conclui pela “incapacidade total temporária”, ressaltando a “possibilidade de melhora de seu quadro com a cirurgia e a recuperação funcional”. Correta, portanto, a sentença que, diante do farto contexto probatório e com base nas conclusões do perito judicial, deferiu o restabelecimento do benefício de auxílio-doença a partir da data do cancelamento, tendo em vista a comprovação de que desde aquela data o autor ainda se encontrava incapacitado.
IV- Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
V- Na forma do art. 85, §4°, II do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3° do mesmo diploma legal.
Preliminarmente, impõe-se o duplo grau de jurisdição obrigatório da sentença hostilizada, por força do artigo 496, I, do Código de Processo Civil, razão por que conheço da remessa necessária.
Conforme relatado, trata-se de pedido de restabelecimento de benefício por incapacidade a trabalhador segurado obrigatório da Previdência Social. O requerimento administrativo protocolizado em 9-10-2017, com vistas à prorrogação do benefício, foi indeferido por não constatação da incapacidade pela perícia médica (Ev.1; CONREV3).
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
O artigo 42 da Lei nº 8.213-91, ao prever a aposentadoria por invalidez, acrescenta que “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Do regramento estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o deferimento desses benefícios se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91); e incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência, no caso da aposentadoria por invalidez (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
DA MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO E DA CARÊNCIA
O Histórico de Créditos extraído do Cadastro Nacional de Informação Social - CNIS demonstram concessão de auxílio-doença de 5-11-2012 a 9-10-2017 (Ev.1; ANEXO8); o Atestado de Saúde Ocupacional preenchido pelo empregador refere admissão em 1-4-2011 (Ev.1; ANEXO4). Portanto, preenchidos os quesitos para comprovação da qualidade de segurado e da carência.
DA INCAPACIDADE LABORAL
O autor juntou aos autos os exames, relatórios e laudos de profissionais médicos e fisioterapeuta que relacionam as seguintes patologias: “osteomielite crônica”, “lesão multiligamentar do joelho esquerdo”, “Outras gonartroses primárias” (CID10 M17.1) e Instabilidade crônica do joelho (CID10 M23.5), com indicação de procedimento cirúrgico para “reconstrução ligamentar” (Ev.1; ANEXO5 e ANEXO10; Ev.14; Ev.16).
Em seu laudo (Ev.28), o perito nomeado pelo juízo identificou as seguintes patologias: “sequela de osteomielite crônica de perna esquerda e lesão ligamentar do joelho esquerdo” e conclui pela “incapacidade total temporária”, ressaltando a “possibilidade de melhora de seu quadro com a cirurgia e a recuperação funcional”.
Correta, portanto, a sentença que, diante do farto contexto probatório e com base nas conclusões do perito judicial, deferiu o restabelecimento do benefício de auxílio-doença a partir da data do cancelamento, tendo em vista a comprovação de que desde aquela data o autor ainda se encontrava incapacitado.
DA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO
Na forma do art. 85, §4°, II do Código de Processo Civil, tratando-se de sentença ilíquida proferida em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3° do mesmo diploma legal.
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DA MORA
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, devendo ser reformada nesse aspecto, mesmo que de ofício, na esteira da jurisprudência firmada no sentido de que “A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício pelo órgão julgador, inexistindo a alegada reformatio in pejus” (STJ, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1799346- SP, Julgamento em 03.12.2019, DJe de 13.12.2019; e, em igual sentido: STJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurelio Bellizze, Julgamento em 02.12.2019, DJe de 05.12.2019; STJ, Quarta Turma, Relator Ministro Marco Buzzi, AgInt no AREsp 1367742- SP, Julgamento em 21.11.2019, DJe 27.11.2019).
Por todo o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária apenas para determinar que a fixação dos honorários do advogado seja feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3° do Código de Processo Civil. Retifico de ofício a sentença para adequá-la à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos, definida em consonância com as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ).
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000887010v2 e do código CRC b0521c69.
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Data e Hora: 11/4/2022, às 15:40:32