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Apelação Cível Nº 5042314-37.2019.4.02.5101/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5042314-37.2019.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível  em face de sentença que julgou improcedente o pedido contido na exordial, objetivando a nomeação e posse dos autores no cargo de Técnico do Seguro Social.

A r. sentença, evento 64, foi fundamentada, em síntese, no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, mas que se convola em direito subjetivo caso demonstrada a existência de cargos vagos e a ocorrência de preterição ao seu direito, o que não ocorreu no caso dos autos. 

Explanou o Magistrado de Primeiro Grau que os autores não obtiveram classificação necessária dentro do número de candidatos aprovados, razão pela qual foram reprovados do certame, inexistindo direito adquirido à nomeação para cargo público após o exaurimento do prazo de validade do concurso público (CF, art. 37,III).

Em suas razões de recurso, evento 76, os apelantes afirmam, em resumo, que foram aprovados em todas as fases do certame, porém fora do número de vagas ofertadas no edital, estando na condição de excedentes e pertencendo ao cadastro de reserva.

Alegam os apelantes que dentro do prazo de validade do certame o INSS realizou diversos Termos de Acordos de Cooperação Técnica, com a finalidade de que servidores municipais, advogados, estagiários e terceirizados desempenhassem, em caráter precário, sob o comando da União, atividades típicas/funções próprias de Técnicos de Seguro Social da Autarquia Previdenciária.

 Afirmam, ainda, que o número de vagas disponibilizado no edital nº 01/2015 não corresponde ao número ideal de servidores necessários para desempenhar as funções de Técnico do Seguro Social  para atender de maneira plena a sociedade.

Argumentam que a própria Constituição Federal no artigo 5º, inciso XXXV, consagrou o princípio da inafastabilidade do controle  judicial estabelecendo que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito." Esse princípio não interfere na separação dos poderes, vez que se trata de mandamento constitucional e é inerente ao Estado Democrático de Direito.

Apelação apresentada em duplicidade pelos autores no evento 77.

Contrarrazões do INSS pugnando pelo não provimento do recurso, aduzindo, em resumo, que  foi informado a todos os candidatos a quantidade de vagas ofertada no certame, sendo o edital o instrumento básico para que a Administração Pública proceda a um processo de seleção sem vícios (evento 87).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000886856v3 e do código CRC f8315969.

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Apelação Cível Nº 5042314-37.2019.4.02.5101/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5042314-37.2019.4.02.5101/RJ

VOTO

Inicialmente, conheço do primeiro recurso de apelação, eis que preenchidos os requisitos para a sua admissibilidade e não conheço da segunda apelação idêntica à primeira.

Quanto ao mérito, através do  Edital nº 01 - INSS, de 22/12/2015, tornou-se pública a abertura de concurso público para provimento de vagas nos cargos de Analista do Seguro Social  com Formação em Serviço Social e de Técnico do Seguro Social (evento 1, DOC51).

Consta no subitem 9.5  da norma editalícia que o resultado final no concurso público contemplaria a relação dos candidatos aprovados, ordenados por classificação, dentro dos quantitativos previstos no quadro do Anexo V do edital, de acordo com o Anexo II do Decreto nº 6.944, de 21 de agosto de 2009.

Por sua vez, o subitem 9.6 do edital esclareceu que os candidatos não classificados no número máximo de aprovados,  tratados nos subitens 9.5.1 e 9.5.2 da norma editalícia e o Anexo II do Decreto nº 6.944/2009, ainda que tivessem atingido nota mínima para aprovação, estariam  automaticamente reprovados no concurso público.

Dispunha o art. 16 do supracitado supracitado Decreto nº 6944/2009, em vigor à época do certame (grifos nossos):

"Art. 16. O órgão ou entidade responsável pela realização do concurso público homologará e publicará no Diário Oficial da União a relação dos candidatos aprovados no certame, classificados de acordo com Anexo II deste Decreto, por ordem de classificação.

§ 1º Os candidatos não classificados no número máximo de aprovados de que trata o Anexo II, ainda que tenham atingido nota mínima, estarão automaticamente reprovados no concurso público.

 § 2º No caso de realização de concurso público em mais de uma etapa, o critério de reprovação do § 1º será aplicado considerando- se a classificação na primeira etapa.

§ 3º Nenhum dos candidatos empatados na última classificação de aprovados serão considerados reprovados nos termos deste artigo.

 § 4º O disposto neste artigo deverá constar do edital de concurso público."

A propósito, o colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar ao RE 635739-AL, sob o regime da repercussão geral, firmou a tese nº 376, verbis:

“É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame.”

  Na hipótese, o INSS prestou os esclarecimentos necessários no sentido de que foram observados os limites estabelecidos no Anexo V do Edital nº 01/2015, conforme Decreto nº 6944, de 21/08/2009, tendo sido homologados 3.136 (três mil, cento e trinta e seis) candidatos ao cargo de Técnico do Seguro Social, dos quais 800 (oitocentos) foram aprovados dentro do quantitativo de vagas, todos nomeados dentro do prazo de validade do certame, conforme Portarias constantes no evento 33, OUT2.

De igual forma, foram homologados 732 (setecentos e trinta e dois) candidatos ao cargo de Analista do Seguro Social com formação em Serviço Social, dos quais 150 (cento e cinquenta) foram aprovados dentro do quantitativo de vagas, nomeados em sua integralidade.

No caso dos autos, os  apelantes, apesar de terem logrado êxito na prova objetiva,  não se classificaram dentro do número máximo de candidatos  aprovados  de que tratam o subitem 9.5 e anexo V do edital, bem como  o anexo II do Decreto nº 6944/2009, sendo certo que a nomeação pretendida configuraria preterição e violação aos princípios da impessoalidade e isonomia em relação aos candidatos que foram melhor classificados que os apelantes e não foram eliminados do certame ou em relação aos que também foram eliminados do concurso e obtiveram pontuação maior do que a dos recorrentes.

O edital constitui a lei do concurso e se aplica indistintamente a todos os candidatos. Sendo assim, tanto a Administração quanto os candidatos devem observar as normas editalícias.

Conforme destacado pelo réu, ora apelado (evento 33 - OUT2):

"12. Após a ordenação dos candidatos por cargo/gerência executiva, de acordo com os valores decrescentes da nota final nas provas objetivas, prevista no item 8.15.5 do Edital nº 01/2015, conforme já informado, nenhum dos demandantes obteve classificação necessária para constar dentro dos limites máximos de quantidade de vagas x número máximo de candidatos aprovados estabelecidos no Anexo V do Edital nº 01/2015, em conformidade com o disposto no Anexo II do Decreto nº 6.944, de 21 de agosto de 2009, para fins de homologação do resultado final do certame. Verifica-se, conforme quadro acima, que as pontuações obtidas pelos impetrantes são inferiores às notas de corte verificadas nas Gerências-Executivas em que concorreram.

13. Sendo assim, tendo em vista que as demandantes não adquiriram classificação suficiente para constarem dentro do número máximo de candidatos homologados, nos termos do Anexo V do Edital, foram automaticamente reprovados no certame, conforme preleciona o §1º do art. 16 do Decreto 6.944/09. "

Sinale-se, ainda, que em apreciação, no âmbito do Plenário do STF, sob o regime da repercussão geral (nos termos do art. 543-A,  § 1º,  do antigo CPC, combinado com o art. 323 do Regimento Interno daquela Corte Suprema) do RE nº 837311 RG/PI  firmou-se o Tema nº 784, fixando a seguinte tese:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Na espécie, o que se constata é que a Administração preencheu as vagas previstas no edital, de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente, não se verificando qualquer atuação de forma inconstitucional e ilegal ou mediante abuso de poder.

Da análise dos autos, não há  qualquer demonstração de preterição do apelante por candidatos pior classificados no concurso em questão. Não há demonstração de preterição arbitrária e imotivada por parte do apelado.

Ademais, ainda que tenham surgido vagas no período de validade do certame, importante destacar que a nomeação de novos concursados em cargos estáveis exige previsão legal, disponibilidade orçamentária e a devida autorização e observância a ordem classificatória.

Reitera-se que o Supremo Tribunal, ao julgar o aludido supracitado RE nº 837311/PI, sob o rito de Repercussão Geral (Tema nº 784), também firmou entendimento de que "a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais são necessários."

De igual forma, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem pacificando o entendimento de que "nem mesmo a criação de vagas por lei durante o certame ou a desistência de outros concorrentes possuem o condão de modificar o direito pleiteado pelo autor, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" ((STJ, RMS  50304/DF, Rel. Min. Herman Benjamin,  2ª Turma,  unânime, j. em 05/05/2016, DJe de 25/05/2016).

Ademais, não é a simples contratação de terceiros, destinada a atender excepcionalmente os interesses do INSS por determinado período, que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação e posse no cargo público, até porque se tratam de relações jurídicas de naturezas distintas, inclusive sob o ponto de vista financeiro-orçamentário.

Portanto, as argumentações apresentadas pelos apelantes não são suficientes para a reforma da sentença.

Honorários advocatícios majorados para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do §11 do art. 85 do CPC, devidos pelos apelantes à apelada, mantida a suspensão de sua execução em virtude da gratuidade de justiça deferida.

Face ao exposto, voto no sentido de negar provimento à primeira apelação e não conhecer da segunda apelação.

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Apelação Cível Nº 5042314-37.2019.4.02.5101/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5042314-37.2019.4.02.5101/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. INSS. EDITAL Nº 01-INSS, de 22/12/2015. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO CABIMENTO.

- Consta no subitem 9.5  da norma editalícia que o resultado final no concurso público contemplaria a relação dos candidatos aprovados, ordenados por classificação, dentro dos quantitativos previstos no quadro do Anexo V do edital, de acordo com o Anexo II do Decreto nº 6.944, de 21 de agosto de 2009.

- O subitem 9.6 do edital esclareceu que os candidatos não classificados no número máximo de aprovados  tratados nos subitens 9.5.1 e 9.5.2 da norma editalícia e o Anexo II do Decreto nº 6.944/2009, ainda que tivessem atingido nota mínima para aprovação, estariam  automaticamente reprovados no concurso público.

- Os apelantes, apesar de terem logrado êxito na prova objetiva,  não se classificaram dentro do número máximo de candidatos homologados aprovados  de que tratam o subitem 9.5 e anexo V do edital, bem como  o anexo II do Decreto nº 6944/2009, sendo certo que a nomeação pretendida configuraria preterição e violação aos princípios da impessoalidade e isonomia em relação aos candidatos que foram melhor classificados que os apelantes e não foram eliminados do certame ou em relação aos que também foram eliminados do concurso e obtiveram pontuação maior do que a dos recorrentes.

- O edital constitui a lei do concurso e se aplica indistintamente a todos os candidatos. Sendo assim, tanto a Administração quanto os candidatos devem observar as normas editalícias.

- A Administração preencheu as vagas previstas no edital, de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente, não se verificando qualquer atuação de forma inconstitucional e ilegal ou mediante abuso de poder.

- Não há  qualquer demonstração de preterição dos apelantes por candidatos pior classificados no concurso em questão. Não há demonstração de preterição arbitrária e imotivada por parte da apelada.

- Ainda que tenham surgido vagas no período de validade do certame, importante destacar que a nomeação de novos concursados em cargos estáveis exige previsão legal, disponibilidade orçamentária e a devida autorização e observância a ordem classificatória.

- O Supremo Tribunal, ao julgar o aludido supracitado RE nº 837311/PI, sob o rito de Repercussão Geral (Tema nº 784), também firmou entendimento de que "a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais são necessários."

- Primeira apelação não provida e segunda apelação não conhecida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à primeira apelação e não conhecer da segunda apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 20 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000886858v6 e do código CRC cb46f41e.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 20/04/2022

Apelação Cível Nº 5042314-37.2019.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Votante: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO