Apelação Cível Nº 0033542-20.2012.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa necessária, que tenho por interposta, e apelação do INSS, em face de sentença (Evento 154, SENT1) proferida em 26.2.2021, pelo Juízo da 31ª Vara Federal/RJ, que julgou “procedente o pedido de pensão pela morte de Evaldo Gomes, desde 04.11.2005 (data do óbito), ao autor originário (falecido no curso do processo), com pagamento dos atrasados aos seus sucessores apenas nos períodos de 04.11.2005 a 05.12.2007 e de 17.06.2009 até a data de 17.11.2013, que é a do óbito do autor originário”.
O juízo a quo condenou o INSS a (i) acrescer aos atrasados: "correção monetária desde o vencimento de cada parcela, segundo os índices oficiais utilizados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, acrescidas de juros da mora no patamar de 1% ao mês; de 26.12.2006 até 29.06.2009, correção monetária desde o vencimento de cada parcela, segundo o INPC (art.41-A da Lei nº 8.213/91), consoante entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo no REsp 1.495.146-MG em 22.02.2018, acrescidas de juros da mora no patamar de 1% ao mês; a partir de 30.06.2009, segundo o INPC (art.41-A da Lei nº 8.213/91), consoante entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo no REsp 1.495.146-MG em 22.02.2018, e juros da mora apurados mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação conferida pela Lei n. 11.960/09, observado o Enunciado n. 56 da Súmula do TRF da 2ª Região. Os juros devem ser contados a partir da citação, na forma do Enunciado n. 204 da Súmula do STJ"; e (ii) pagar honorários advocatícios “em patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do §3º do artigo 85 do CPC, respeitado o Enunciado n. 111 do STJ”.
Em apelação (Evento 170, APELAÇÃO1), o INSS requer o conhecimento da remessa necessária. Argúi, outrossim, a prescrição do fundo de direito (art. 1º do Decreto nº 20.910/32), uma vez que o óbito do instituidor da pensão por morte ocorreu em 04/11/2005, e a parte autora somente veio a requerer o benefício em 17/07/12, sete anos após o óbito de seu pai, Sr. Evaldo Gomes. Sustenta que não há provas de que a incapacidade do autor é anterior ao óbito do pai. Na hipótese de manutenção do pensionamento, os efeitos financeiros, no caso, não podem coincidir com a data do óbito do instituidor, sob pena de duplicidade de pagamento e oneração dos cofres previdenciários, uma vez que foi deferida a pensão a dependente regularmente habilitado. Prequestiona, para fins de interposição de recurso aos tribunais superiores, os artigos 5º, II, e 194, III, da Constituição da República; artigos 16, caput e I, 77, § 2º, II, da Lei nº 8.213/91.
Contrarrazões da parte autora no evento 177, CONTRAZAP1, pugnando pelo desprovimento do recurso.
O Ministério Público Federal não quis opinar, por não vislumbrar a existência de interesse público na demanda (Evento 4, PARECER1).
É o Relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Preliminarmente, conheço da apelação, uma vez presentes os seus requisitos e pressupostos processuais, e conheço da remessa necessária, que tenho por interposta.
ELIEVALDO ALVES GOMES, falecido no curso do processo e sucedido por N. A. G. E OUTROS, acionou judicialmente o INSS em 17.7.2012, objetivando o recebimento da pensão por morte de seu genitor, Evaldo Gomes, falecido em 4.11.2005, com atrasados desde a data do óbito do instituidor.
De acordo com a orientação consolidada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.101.727/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73, a remessa necessária somente pode ser dispensada se a sentença for líquida e certa. Sendo ilíquida, a sentença proferida em desfavor do INSS deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, I, §§ 1º e 2º do novo CPC. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA ILÍQUIDA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.101.727/PR, SUBMETIDO AO REGIME DO 543-C DO CPC.
1. A Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp 1.101.727/PR, proferido sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/1973).
2. O acórdão do Tribunal regional divergiu da orientação desta Corte Superior quanto ao cabimento do reexame necessário, pois considerou, por estimativa, que o valor da condenação não excederia 60 salários mínimos.
3. Recurso Especial provido.
(REsp 1648424/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 27/04/2017)
Acompanhando o entendimento acima citado, este Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial realizada em 4.4.2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, no sentido de que “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015.”.
A pensão por morte é um benefício previdenciário de prestação continuada, que tem como intuito suprir a falta de quem provia as necessidades econômicas do beneficiário, concedida aos dependentes do segurado que vier a falecer, sendo aposentado ou não, nos moldes do artigo 16 da Lei n.º 8.213/91.
Forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos no evento 154, SENT1.
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
Preliminar de mérito
Prescrição
A análise dessa preliminar será feita no exame de mérito, por envolver questão a ele relacionada consistente na apuração da incapacidade total do autor originário para atos da vida civil.
Mérito
Conforme relatado, pretende a parte autora obter provimento jurisdicional para condenar o INSS a pagar as diferenças decorrentes do benefício de pensão por morte devido ao autor originário tendo por instituidor o seu genitor. Houve requerimento administrativo do benefício, protocolado em 20/10/2011 e indeferido pelo INSS, sob o fundamento de que o autor não seria inválido.
No caso, não há controvérsia sobre o óbito do instituidor, comprovado por certidão nos autos ou sobre a manutenção da qualidade de segurado deste no momento do óbito, pois gozava o instituidor de aposentadoria por idade na época de seu falecimento.
O autor originário afirmava que era portador de problemas mentais graves desde que nasceu, e que estava impossibilitado de praticar atos da vida civil. Alegou que sempre foi sustentado por seu pai. Argumentou que a doença que apresentava seria preexistente ao falecimento do segurado e à maioridade civil, entendendo ser evidente a sua condição de beneficiário da pensão por morte.
A única questão controvertida refere-se à qualidade de dependente do autor, mais especificamente, na constatação da incapacidade total e definitiva deste (filho maior de idade) na data do óbito de seu pai.
O Juízo solicitou à 4ª Vara de Família da Regional de Campo Grande cópia do laudo pericial na área de Psiquiatria que embasou a sentença de interdição do autor originário no processo 2009. 205.002571-0, cujo teor (fls. 132-133) consigna que:
“O interditando é portador de Retardo Mental severo congênito.
CID 10: F72. Incurável e irreversível. Não pode ser responsabilizado por seus atos civis. Não apresenta intervalos de lucidez. É totalmente incapacitado para reger a sua pessoa e administrar bens e rendimentos de quaisquer naturezas.”
Por meio do laudo pericial, pode-se inferir que o autor originário sofreu de retardo mental severo congênito, ou seja, desde que nasceu, e foi totalmente incapacitado para os atos da vida civil desde sempre.
Constata-se, portanto, que a patologia da qual o autor originário sofria o incapacitava para a realização de atividades laborativas e de atos da vida civil desde antes do óbito de seu pai, motivo pelo qual se enquadrava na condição de dependente, que, neste caso, é presumida conforme disposto no art. 16, I c/c §4º da Lei 8.213/91.
Considerando que o autor originário era absolutamente incapaz para a prática de atos civis desde seu nascimento, 30/06/1974, a DIB deveria, em princípio, ser fixada na data do óbito de seu pai, falecido em 04.11.2005, por analogia à previsão da impossibilidade de correr prazo prescricional contra absolutamente incapazes (art.198, I do Código Civil na redação em vigor na data do óbito do autor originário).
Ocorre que o INSS, por sua vez, sustenta e comprova que já havia outra dependente habilitada à pensão por morte de Evaldo Gomes, no caso, Raimunda Francisca Ferreira conforme documentos que juntou à contestação, que recebeu o benefício de 06/12/2007 a 16/06/2009, o que afastaria o direito pleiteado pelo autor, por força do art. 76 da Lei 8213/1991.
O STJ, em interpretação sistemática do dispositivo contido no art.74 da Lei n.8.213/91, com o artigo 198, inciso I, do Código Civil e artigos 79 e 103 da Lei 8.213/91, entende que, em regra, sendo o beneficiário menor de 16 anos (absolutamente incapaz), deve receber os atrasados desde o falecimento do instituidor, ainda que não requeira o benefício dentro dos 30 (atuais 90) dias subsequentes ao óbito (Nesse sentido: STJ. REsp 1660764/PR. Min. Herman Benjamin. 2ª Turma. Dje 02.05.2017; AgInt no REsp 1572391/SP. Min. Sérgio Kukina. 1ª Turma. Dje 07.03.2017).
No entanto, existe exceção quanto ao entendimento ora citado do STJ, reconhecido em precedente do próprio Tribunal Superior (REsp 1.479.948-RS. 2ª Turma. Rel. Min. Herman Benjamim. Data de Julgamento: 22.09.2016), a saber: mesmo que o dependente seja menor absolutamente incapaz, ele não terá direito ao recebimento dos valores devidos de atrasados a título de pensão por morte desde o óbito do instituidor, mas apenas da data de entrada do requerimento administrativo, se requerido após 30 (atuais 90) dias do óbito, se ela já estava sendo paga a dependente anterior habilitado. Isto porque, caso se entendesse o contrário, haveria prejuízo da autarquia previdenciária, que seria condenada duas vezes ao pagamento da pensão. Desse modo, aplica-se o disposto no art. 76 da Lei 8213/91, que assim dispõe:
“Art.76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.”.
No caso em apreço, considerando a existência de dependente, referente ao instituidor, previamente habilitada desde 06.12.2017, a parte autora não têm direito aos atrasados referentes ao período de 06.12.2007 a 16/06/2009.
Todavia, aplicando-se o entendimento do STJ que constitui a regra, explicada em parágrafo anterior desta fundamentação, a parte autora possui direito também ao recebimento dos atrasados atinentes ao período em que a outra dependente ainda não se encontrava habilitada, isto é, de 04.11.2005 (data do óbito do instituidor) até 05.12.2007, por não ferir a disposição do art. 76 da Lei 8213/91, e, por conseguinte, não causar prejuízo ao INSS, considerando não ter havido pagamento nesse período à outra dependente, conforme se pode constatar da INFBEN juntada, e depois do período de 17.06.2009 (a partir de quando cessou o benefício da outra dependente) até a data do óbito do autor originário, ou seja, 17.11.2013.
Não merece reparo essa percuciente análise dos fatos, provas, legislação e jurisprudência, bem como a consequência jurídica deles extraída.
A sentença fixou os juros e a correção monetária dos atrasados da seguinte maneira: “correção monetária desde o vencimento de cada parcela, segundo os índices oficiais utilizados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, acrescidas de juros da mora no patamar de 1% ao mês; de 26.12.2006 até 29.06.2009, correção monetária desde o vencimento de cada parcela, segundo o INPC (art.41-A da Lei nº 8.213/91), consoante entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo no REsp 1.495.146-MG em 22.02.2018, acrescidas de juros da mora no patamar de 1% ao mês; a partir de 30.06.2009, segundo o INPC (art.41-A da Lei nº 8.213/91), consoante entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo no REsp 1.495.146-MG em 22.02.2018, e juros da mora apurados mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação conferida pela Lei n. 11.960/09, observado o Enunciado n. 56 da Súmula do TRF da 2ª Região. Os juros devem ser contados a partir da citação, na forma do Enunciado n. 204 da Súmula do STJ.”.
O STF firmou, a propósito, jurisprudência, em sede de repercussão geral, verbis - Tema 810:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
A seu turno, o STJ consolidou, a esse respeito, no que tange aos débitos de natureza previdenciária, seu entendimento, verbis – Tema Repetitivo 905:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Diante de matéria de ordem pública, e levando em conta o disposto pelo CPC/2015 - art. 927 e incisos -, não há que se falar em reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, devendo os juros e correção monetária, à espécie, serem aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
A sentença fixou os honorários “em patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do §3º do artigo 85 do CPC, respeitado o Enunciado n. 111 do STJ”; todavia, foi prolatada em 26.2.2021, ou seja, após a vigência do novo Código de Processo Civil (18.3.2016), sendo, portanto, aplicáveis as suas normas, inclusive a que dispõe sobre honorários.
Nesse sentido, uma vez ilíquida a sentença, os honorários advocatícios devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observado o disposto na Súmula 111 do STJ.
Descabem honorários recursais, em razão do parcial provimento da apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573, Julgamento em 04.04.2017, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze).
Por fim, para evitar desnecessários embargos de declaração, consideram-se prequestionados os artigos 5º, II, e 194, III, da Constituição da República; artigos 16, caput e I, 77, § 2º, II, da Lei nº 8.213/91, citados na apelação.
O juiz não está vinculado à classificação normativa das partes e, no caso, todos os argumentos capazes de influir no julgamento foram apreciados com clareza, como exige o art. 489, § 1º, IV, parte final, do CPC.
Isto posto, voto por dar parcial provimento à apelação, apenas para conhecer da remessa necessária; dar parcial provimento à remessa necessária, para determinar a fixação dos honorários advocatícios na fase da liquidação do julgado, nos moldes do art. 85, § 3º c/c § 4º, II, do CPC/2015, observado o disposto na Súmula 111 do STJ; retificar de ofício a sentença, para que sobre os atrasados incidam correção monetária (desde quando vencida cada parcela) e juros de mora (a partir da citação) em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000885852v2 e do código CRC 74a16ec6.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 17/3/2022, às 18:46:0