Documento:20000884930

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0012299-92.2013.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

VOTO

1. Admissibilidade

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

2. Contextualização

Aos réus são imputados os crimes do art. 33 e art. 35, ambos da Lei 11.343/2006.

Segundo a denúncia, os réus se associaram com a finalidade de importar de forma rotineira entorpecentes do Paraguai para o Brasil.

Aduz o MPF que, embora não seja possível precisar a data de início da associação criminosa, esta teria perdurado até 24.11.2013 quando foi realizada a prisão em flagrante de parte do grupo.

Prossegue narrando que em maio de 2013 ALEXANDRE convidou ROGÉRIO para trabalhar para o grupo como piloto das aeronaves que transportariam a droga. As mensagens trocadas entre os dois revelariam, segundo a acusação, a consciência da natureza do material a ser transportado e o caráter rotineiro que envolvia o trabalho proposto pelo grupo.

Em 07/11/2013 o réu E. R. adquiriu uma propriedade rural localizada no Município de Brejetuba. Segundo a denúncia, a compra foi feita com prévio acordo com Alexandre e outros membros da associação e tinha como objetivo estabelecer uma base para as operações criminosas no Estado do Espírito Santo. Ressalta que o sinal de R$ 100 mil, de um total de R$ 500 mil, foi pago em dinheiro.

No dia 22/11/2011, conforme acordado com os demais membros da associação criminosa, especialmente ALEXANDRE e ROGÉRIO, o primeiro partiu de Belo Horizonte na aeronave prefixo PRGZP, modelo R66. Após uma parada em São Paulo, onde ALEXANDRE embarcou, a aeronave seguiu até a cidade de Avaré, onde ambos pernoitaram. No dia seguinte, os réus foram para a cidade de Pedro Juan Cabalerro, na fronteira do Brasil com o Paraguai, após uma parada para abastecimento no Estado do Paraná.

No Paraguai o helicóptero foi carregado com 445 quilos de cocaína. O voo para o Estado do Espírito Santo teve início em 23/11/2013 e foi finalizado em 24/11/2013, quando pousaram em terreno vizinho à propriedade adquirida por ELIO para desembarque da droga. Estavam aguardando os réus EVERALDO e ROBSON, que sinalizaram o local do pouso.

Já em terra, os réus ALEXANDRE, ROGÉRIO, ROBSON e EVERALDO retiraram rapidamente os 445 quilos de cocaína da aeronave e acondicionaram a droga no porta malas do carro no qual os dois últimos chegaram ao local. Em seguida, ALEXANDRE passou a reabastecer o helicóptero com o combustível que havia sido trazido por ROBSON e EVERALDO.

Neste momento as autoridades policiais abordaram os quatro réus e efetuaram a prisão em flagrante.

3. Mérito recursal

3.1. Ilicitude do flagrante

O apelante ALEXANDRE alega ter sido utilizada prova ilícita vez que "não há como digerir a tese de que uma força-tarefa composta por não se sabe quantos policiais militares e federais, fortemente armados, embrenhados no matagal da zona rural de Afonso Cláudio/ES, não soubesse, por meios transversos, que ali pousaria o helicóptero carregado de droga".

Argumenta que as justificativas apresentadas para amparar a operação policial naquele local e naquele momento não são críveis e que na realidade o acolhimento da prova possibilita o uso utilitário da prova, afastando inadequadamente a sua ilicitude.

Aduz que não é "crível que, sem nenhuma informação adicional, a tropa de policiais federais e militares, composta por diversos oficiais, apoiados por um helicóptero, tenha se deslocado e permanecido escondida por ‘vários dias’ vigiando uma propriedade na zona rural de Afonso Cláudio/ES, apenas porque vizinhos, jamais identificados, teriam estranhado a “movimentação” no recém adquirido bem de raiz".

Menciona decisão proferida pelo Juízo Federal da 5ª Vara Criminal de SP em que se reconhece que a apreensão dos 445 quilos de cocaína decorreu das interceptações telefônicas realizadas naqueles autos.

Cita manifestação do Ministério Público Federal e trechos da sentença para afirmar que não se sabe se a origem da operação que resultou no flagrante foi uma interceptação autorizada ou não.

Afirma que houve transmissão de informações sigilosas antes do deferimento do compartilhamento de provas com o juízo federal do Espírito Santo e que a sentença teria admitido as provas ilícitas, relativizando-as.

Aduz que as informações obtidas por meio de interceptação telefônica e/ou telemática são sigilosas por expressa disposição legal e que a quebra deste sigilo é crime.

Alega, assim, que houve vazamento ilícito por parte da Policia Federal de São Paulo.

Preceitua o art. 5º, LVI da Constituição Federal que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".

No auto de prisão em flagrante os policiais ouvidos (Arcelino Schenerocke Alves dos Santos, ) afirmaram que receberam informações de que uma pessoa de nome ELIO teria adquirido uma propriedade rural em São Domingos por um valor acima do mercado. O comportamento do novo comprador foi relatado por vizinhos como suspeito e que surgiu então a suspeita de que a propriedade estava sendo utilizada para alguma atividade ilícita.

Os condutores afirmaram que a Polícia Federal foi acionada tendo sido enviada uma equipe para o local dois dias antes do flagrante, que ocorreu em 24/11/2013.

Relataram os policiais que enquanto verificavam o perímetro da fazenda, viram um carro se aproximando da fazenda e que o comportamento dos ocupantes do carro foi visto como peculiar pois retiraram do porta malas cerca de oitos galões brancos que foram colocados próximo à mata. Em seguida esticaram um retângulo de plástico preto com 2m x5m de área. O resultado do acompanhamento desse grupo foi o flagrante realizado após o pouso do helicóptero de prefixo PRGZP onde foram localizados 445 quilos de cocaína. Os depoimentos constantes do evento 441, OUT80 sugerem então a existência de uma fundada suspeita a justificar a campana.

Posteriormente identificou-se um monitoramento telefônico autorizado judicialmente me curso na Justiça Federal de São Paulo.

O apelante argumenta, portanto, que as narrativas apresentadas pelos policiais no momento do flagrante não são verossímeis e que a operação foi montada a partir do vazamento da interceptação telefônica em curso em São Paulo.

Não há nos autos elementos que comprovem que o flagrante decorreu diretamente de informação oriunda de um "grampo" ilegal, ou mesmo que tenha havido vazamento ilícito de conversas monitoradas a partir de autorização judicial.

Porém a tal respeito é preciso tecer algumas considerações.

É certo que as comunicações telefônicas e a intimidade são protegidos por sigilo, direito constitucionalmente reconhecido (CF, artigo 5º, XII). O monitoramento telefônico autorizado judicialmente com base na Lei 9.296/96 é uma relativização desta garantia constitucional, que tem por objetivo viabilizar investigação penal ou instrução processual penal, ditada pela necessidade e razoabilidade do caso concreto, com respeito aos requisitos estipulados na norma regente.

O vazamento de informações sigilosas, obtidas por meio da interceptação telefônica, é um ato ilícito previsto no 153, §1º-A, do Código Penal.

O contexto em que ocorreu a prisão em flagrante dos réus realmente sugere que os policiais tiveram prévio conhecimento de que o helicóptero carregado de entorpecentes vindos do Paraguai faria seu pouso naquele local.

Mas tal fato não torna a prisão ilícita.

É inconcebível entender que, ao ter conhecimento, por meio de uma interceptação telefônica, do andamento de um crime que está para consumar, seria irregular a atuação da autoridade policial que tenha adotado medidas para evitar que os criminosos atingissem seus objetivos e a droga fosse dispersada em território nacional.

Vejamos um exemplo: no decorrer do monitoramento o agente escuta que um interlocutor do investigado está indo a certo lugar para matar um desafeto. O policial, sabendo da provável ocorrência de um homicídio em futuro próximo, deve se abster de enviar notícias de tal fato para a autoridade competente e assim evitar o crime contra vida? Evidentemente que não.

É certo que o ideal seria solicitar autorização para compartilhamento de provas ou mesmo para uma ação controlada, mas há circunstâncias em que não há tempo diante do desenrolar célere dos fatos e a necessidade de evitar que o crime se consuma ou o exaurimento de suas consequências.

Relevante lembrar que a quebra do sigilo das comunicações estava regularmente autorizada pela Justiça Federal de São Paulo e, desse modo, seu conteúdo é lícito. A divulgação controlada de informações obtidas no monitoramento, em circunstâncias e urgência e eminente flagrante, para autoridades policias que possuem atribuição para atuar e evitar que o crime se consuma ou, como no caso, que a droga efetivamente chegue nas mãos de traficantes não torna o flagrante ilícito.

Indo além, não é incomum que no transcorrer de interceptações telefônicas surjam indícios da existência de outros crimes ou mesmo grupos criminosos o que leva, por dever de ofício, à instauração de outras investigações. Não há qualquer impedimento legal, muito pelo contrário, ao se ter notícia de que outros ilícitos a autoridade policial responsável pela investigação não pode se omitir, deve portanto lançar mão dos instrumentos a seu dispor para investigar os fatos e apurar eventual conduta criminosa da qual teve notícia.

A única diferença é que no presente caso havia urgência pois a atividade criminosa que se teve notícia estava em preparação para ocorrer em um curto espaço de tempo. Incabível tratar tal situação como vazamento ilícito, sob pena de prejudicar as próprias atribuições da autoridade policial previstas na Constituição Federal (art. 144, §1º da CF).

Portanto, não reconheço como ilícita a atuação dos policiais, ainda que tenham omitido a origem da informação que levou ao flagrante, pois há que se entender que havia a necessidade de preservar o sigilo e as finalidades originais do monitoramento em curso na Justiça Federal de São Paulo.

Importante notar que não se trata de relativização do conceito de prova ilícita ou mesmo aplicação do princípio da proporcionalidade. Neste caso a interceptação telefônica foi devidamente autorizada judicialmente e a notícia do iminente cometimento de crimes que não eram objeto direto daquela investigação não impede que a informação seja repassada com o objeto exclusivo de deter a atividade criminosa em curso.

3.2 Quebra de dados de aparelhos celulares, rádios e GPS sem autorização judicial

No momento da prisão em flagrante, foram apreendidos onze aparelhos de telefonia móvel e dois aparelhos de GPS.

Logo após a lavratura do flagrante, sem representar por autorização judicial, a autoridade policial requisitou a realização de exame pericial nos referidos aparelhos a fim que o setor técnico extraísse os dados e informações dos dispositivos.

O apelante argumenta que as informações sigilosas obtidas sem intervenção judicial foram posteriormente transcritas na denúncia como base de fundamentação para concluir pela autoria do crime de tráfico de entorpecente e, ainda para aplicação das causas de aumento pelas supostas transnacionalidade e interestadualidade do delito.

Conforme fls. 40/79 do evento 444 , fls. 10/50 do evento 445, fls. 3/24 evento 446, evento 447, fls. 1/6 e fls. 18/34 e fls. 44/71 do evento 448, fls. 1/11 e fls. 18/23 do evento 449, houve a quebra de sigilo de dados dos aparelhos celulares apreendidos com os réus no momento da prisão em flagrante, sem que fosse requerida autorização judicial.

O argumento é relevante na medida em que o Supremo Tribunal Federal decidiu no HC nº 165.052/SP que o acesso aos dados registrados em aparelhos celulares deva estar condicionado à prévia decisão judicial, o que não ocorreu nestes autos como exposto acima.

Ocorre que é preciso fazer uma digressão sobre a posição jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal na época dos fatos.

No ano de 2012 o STF julgou o habeas corpus 91.867/PA que versava, dentre outros tópicos, sobre a violação de registros telefônicos sem autorização judicial. Alegava-se suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos.

Na ocasião o excelso pretório afastou a ilegalidade ponderando que não se confundem comunicação telefônica e os registros telefônicos, recebendo, inclusive, proteção jurídica distinta. Registrou o contexto de prisão em flagrante o dever da autoridade policial apreender os equipamentos em posse do flagrado e tentar, a partir dos elementos colhidos, identificar a autoria e materialidade do delito em exame. Eis a ementa de tal julgamento:

Órgão julgador: Segunda Turma

Relator(a): Min. GILMAR MENDES

Julgamento: 24/04/2012

Publicação: 20/09/2012

Ementa

HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada.

Esse entendimento apenas foi revisto em 2020 quando ao julgar o habeas corpus 168.052 o Supremo Tribunal Federal reanalisou a questão e entendeu que houve relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas, ocasionando mutação constitucional, de modo que foi alterado o entendimento para reputar necessária a autorização judicial para o acesso aos dados telefônicos de aparelhos apreendidos. Para melhor compreensão quanto as circunstâncias levadas em consideração pela Corte Superior para alterar a sua posição sobre o tema, transcrevo trecho do inteiro teor do acórdão:

"[...] Tradicionalmente, a doutrina entendia que a inviolabilidade das comunicações não se aplicava aos dados registrados, adotando uma interpretação mais estrita da norma contida no art. 5º, XII, da CF/88.

Partia-se da compreensão que os dados em si não eram objeto de proteção, mas somente as comunicações realizadas.

Nesse sentido, vejam-se as distinções realizadas por Tercio Sampaio Ferraz:

“O sigilo, no inciso XII do art. 5º, está referido à comunicação, no interesse da defesa da privacidade. Isto é feito, no texto, em dois blocos: a Constituição fala em sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas. Note-se, para a caracterização dos blocos, que a conjunção e une correspondência com telegrafia, segue-se uma vírgula e, depois, a conjunção de dados com comunicações telefônicas. Há uma simetria nos dois blocos. Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia, comunicação de dados e telefônica. O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. Se alguém elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna público, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra sigilo de dados . Se estes dados, armazenados eletronicamente, são transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relações mercadológicas, para defesa do mercado, também não está havendo quebra de sigilo. Mas, se alguém entra nesta transmissão como um terceiro que nada tem a ver com a relação comunicativa, ou por ato próprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estará violado o sigilo de dados. A distinção é decisiva: o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação”. (FERRAZ, Tercio S. Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 1, 1992).

Essa orientação foi incorporada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

No julgamento do HC 91.867/PA (Segunda Turma, de minha relatoria, DJe 20.9.2012), destaquei a diferença entre comunicação telefônica e registros telefônicos, os quais receberiam proteção jurídica distinta.

Naquela oportunidade, defendi a impossibilidade de interpretar-se a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral, porquanto a proteção constitucional seria da comunicação, e não dos dados.

Creio, contudo, que a modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas, a promulgação de leis posteriores e o significativo desenvolvimento das tecnologias da comunicação, do tráfego de dados e dos aparelhos smart phones leva, nos dias atuais, à solução distinta.

Ou seja, penso que se está diante de típico caso de mutação constitucional.

Questiona-se se o acesso a informações e dados contidos nos celulares se encontra ou não expressamente abrangido pela cláusula do inciso XII do art. 5º.

Contudo, ainda que se conclua pela não inclusão na referida cláusula, entendo que tais dados e informações encontram-se abrangidos pela proteção à intimidade e à privacidade, constante do inciso X do mesmo artigo.

Tratando sobre o direito à intimidade, José Adércio Leite Sampaio defende que:

“Em geral, define-se o direito à intimidade como uma espécie de editoria das informações pessoais ou como um genérico ‘direito a ser deixado em paz’. Ele é mais do que isso e mais bem se apresenta como um direito à liberdade, marcado por um conteúdo mais determinado ou determinável, conjugado a um complexo de princípios constitucionais, que nada mais são do que suas manifestações concretas. [...] Afirmar que o ser humano é livre exige, não como seu pressuposto, mas como consectário, reconhecer seu domínio ou controle sobre os inputs e outputs de informação. Esse sentido natural da liberdade se traduz, no mundo jurídico, na liberdade ‘informacional’ próxima ao que o Tribunal Constitucional Federal alemão chamou de Informationelle Selbsstbestimmung, ou autodeterminação em matéria de informação, que conjuga o aspecto negativo de não impedimento ao positivo, de controle”. (In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar; SARLET, Ingo; STRECK, Lênio Luiz. Comentários à Constituição do Brasil, p. 292-293).

No âmbito infraconstitucional, as normas do art. 3º, II, III; 7º, I, II, III, VII; 10 e 11 da Lei 12.965/2014 – o marco civil da internet – estabelecem diversas proteções à privacidade, aos dados pessoais, à vida privada, ao fluxo de comunicações e às comunicações privadas dos usuários da internet.

A norma do art. 7º, III, da referida lei é elucidativa ao prever a inviolabilidade e sigilo das comunicações privadas armazenadas (dados armazenados), “salvo por ordem judicial”. Percebe-se, portanto, que a legislação infraconstitucional avançou para possibilitar a proteção dos dados armazenados em comunicações privadas, os quais só podem ser acessados mediante prévia decisão judicial – matéria submetida à reserva de jurisdição.

Entendo que o avanço normativo nesse importante tema da proteção do direito à intimidade e à vida privada deve ser considerado na interpretação do alcance das normas do art. 5º, X e XII, CF.

Tão importante quanto a alteração do contexto jurídico é a impactante transformação das circunstâncias fáticas, que trazem novas luzes ao tema.

Nesse sentido, houve um incrível desenvolvimento dos mecanismos de comunicação e armazenamento de dados pessoais em smartphones e telefones celulares na última década.

Nos dias atuais, esses aparelhos são capazes de registrar as mais variadas informações sobre seus usuários, como a sua precisa localização por sistema GPS ou estações de rádio base, as chamadas realizadas e recebidas, os registros da agenda telefônica, os dados bancários dos usuários, informações armazenadas em nuvem, os sites e endereços eletrônicos acessados, lista de e-mail, mensagens por aplicativos de telefone, fotos e vídeos pessoais, entre outros.

Além disso, a conexão de todos esses aparelhos à rede mundial de computadores faz com que estejamos todos integralmente conectados, o tempo todo, fornecendo dados e informações para órgãos públicos e privados.

Conforme noticiado pelos meios de comunicação, os celulares são a principal forma de acesso dos brasileiros e cidadãos do país à internet. Esse motivo, por si só, já seria suficiente para concluir pela incidência das normas acima descritas no que toca à proteção dos dados, fluxos de dados e demais informações contidas nesses dispositivos.

Considerando essa nova realidade e defendendo a necessidade de decisão judicial para acesso aos dados contidos em aparelhos telefônicos, assenta-se na doutrina que:

“Do direito fundamental à privacidade protegido constitucionalmente extrai-se como princípio básico, que quanto mais grave for a intervenção, maiores devem ser os requisitos para a intervenção nesse direito e mais específica deve ser a lei que prevê tal interferência. Essa regra, deduzida do princípio da proporcionalidade, está presente também no inciso XII, do art. 5° da Constituição Federal, que exige a reserva legal qualificada para a intervenção na garantia da inviolabilidade do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, ao prescrever o requisito ‘da ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal’.

Se o STF no RE 418.416/SC já entendeu que a garantia da inviolabilidade de sigilo do art. 5°, XII, referia-se à comunicação de dados e não aos dados em si, é porque certamente o cenário dos riscos ao cidadão era bastante diverso tendo em vista as tecnologias então existentes. Afinal, usualmente os dados sofrem maior risco de interceptação durante o processo de comunicação – isto é, no tráfego – e não enquanto eles estão armazenados. Ocorre que com o advento da internet e dos aparelhos pessoais conectados em rede, a constelação de riscos alterou-se radicalmente e os programas espiões são o maior exemplo do risco de acesso clandestino e de manipulação dos dados armazenados em sistemas pessoais, que na vida moderna, guardam praticamente todas as informações a respeito de seu usuário. Nesse contexto, a efetividade da garantia constitucional da inviolabilidade do sigilo pressupõe que ela alcance também os dados armazenados em sistemas informáticos pessoais – tais como computadores, smartphones e agendas eletrônicas – cujo acesso passa a ser possível por meio desses programas e que podem acarretar riscos gravíssimos de monitoramento e vigilância ao cidadão sem que ele tome sequer conhecimento a respeito”. (MENDES, Laura Schertel. Uso de softwares espiões pela polícia: prática legal? Disponível em: . Acesso em 4.6.2015).

Os casos citados no referido artigo são paradigmáticos. Há, nos dias atuais, a possibilidade de inserção de softwares espiões em aparelhos celulares. A partir do telefone, pode-se verificar se determinada pessoa esteve ou não em determinado local, qual o percurso que ela percorreu e que sites acessou no caminho.

Câmeras de reconhecimento facial integradas à internet possibilitam o reconhecimento instantâneo de suspeitos. Algorítimos podem ser usados para prever e evitar crimes.

Esses avanços tecnológicos são importantes e devem ser utilizados para a segurança pública dos cidadãos e a elucidação de delitos . Contudo, deve-se ter cautela, limites e controles para não transformar o Estado policial em um Estado espião e onipresente, conforme descrito por George Orwell em seu livro “1984”.

Importante ressaltar que o próprio STJ assentou, nos autos do RHC 89.981, a necessidade de autorização judicial para acesso a dados constantes do aplicativo WhatsApp, em acórdão publicado em 5.12.2017, de cujo teor extraio o seguinte trecho:

“Contudo, embora a situação retratada nos autos não esteja protegida pela Lei n. 9.296/1996 nem pela Lei n. 12.965/2014, haja vista não se tratar de quebra sigilo telefônico por meio de interceptação ou de acesso a mensagens de texto armazenadas, ou seja, embora não se trate violação da garantia de inviolabilidade das comunicações, prevista no art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, houve sim violação dos dados armazenados no celular de um dos acusados. De fato, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, haja vista garantia, igualmente constitucional, à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, prevista no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal.

Assim, a análise dos dados armazenados nas conversas de Whatsapp, revela manifesta violação da garantia constitucional à intimidade e à vida privada, razão pela qual se revela imprescindível a autorização judicial devidamente motivada, o que nem sequer foi requerido”.

Destaque-se que essas recentes resignificações do direito à privacidade e à intimidade também têm sido objeto de intenso debate em outros países.

Em 2018, por exemplo, o Tribunal Constitucional alemão declarou a inconstitucionalidade da lei de proteção da Constituição do Estado de Nordrhein-Westfalen (NRW-VSG), que permitia à polícia daquela unidade da federação a realização de buscas ou investigações secretas e remotas em computadores de pessoas suspeitas de cometer ilícitos criminais, autorizando, ainda, o monitoramento de todas as atividades de suspeitos na internet. (MENKE, Fabiano. In: MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; COELHO, Alexandre Zavaglia P. Direito, Inovação e Tecnologia, p. 215-216).

Nesse julgamento, a Corte construiu o conceito do denominado direito fundamental da garantia da confidencialidade e integridade dos sistemas técnico-informacionais (Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme).

Ou seja, decidiu a Corte alemã que os dados pessoais dos indivíduos não podem ser acessados de forma indiscriminada, devendo existir sistemas, procedimentos e instrumentos de controle contra esses acessos indevidos.

A Europa também possui uma avançada legislação sobre a proteção de dados (General Data Protection Regulation – GDPR), recentemente aprovada, que dispõe sobre o livre consentimento no compartilhamento de dados e informações pessoais, a privacidade dos usuários e até mesmo a portabilidade das informações fornecidas.

Embora voltada para as relações entre os usuários da internet e as grandes empresas de comunicação, a legislação em questão evidencia a importância da proteção aos dados nos dias atuais.

Portanto, entendo ser possível o acesso aos dados contidos em aparelhos celulares, uma vez que não há uma norma absoluta de proibição da visualização do seu conteúdo, conforme se poderia extrair a partir de uma interpretação literal da norma contida no art. 5º, XII, da Constituição da República.

Não obstante, a proteção à intimidade e à vida privada contida no art. 5º, X, da CF/88, e a exigência da observância ao princípio da proporcionalidade nas intervenções estatais nesses direitos, impõem a revisão de meu posicionamento anterior, para que o acesso seja condicionado à prévia decisão judicial.

As normas do art. 3º, II, III; 7º, I, II, III, VII; 10 e 11 da Lei 12.965/2014 e as significativas alterações no contexto fático subjacente evidenciam se tratar de verdadeiro caso de mutação constitucional na interpretação do âmbito de proteção dos direitos estabelecidos no art. 5º, X e XII, da CF.

O trecho do voto do Eminente Ministro Gilmar Mendes revela que a alteração da posição do Supremo Tribunal Federal sobre o tema da necessidade de autorização judicial para a quebra de dados dos telefones celulares apreendidos se deu por um contexto de significativas mudanças na legislação infraconstitucional e na tecnologia dos aparelhos celulares.

A prisão em flagrante dos réus ocorreu em 24/11/2013, dentro de um contexto completamente diferente e onde o acesso aos dados do telefone podiam ser obtidos sem a autorização judicial, conforme interpretação da Corte Constitucional na época.

Desse modo, a autoridade policial agiu dentro de um ambiente de licitude decorrente da interpretação do direito à privacidade realizada pela próprio Supremo Tribunal Federal, em posição que apenas foi alterada sete anos depois.

Por tais motivos, descarto a alegação de ilicitude das provas, obtidas legalmente eis que na ocasião vigorava entendimento que autorizava o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos sem autorização judicial.

3.3 Prevenção da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/ art. 35 da Lei 11.343/2006

O réu ALEXANDER alega incompetência da 1ª VF Criminal de Vitória porque o juiz natural da causa seria o da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo onde tramitava a cautelar de interceptação telefônica que dava suporte às investigações quanto a associação para o tráfico de drogas.

Ressalta que na sentença o próprio magistrado reconheceu a prevenção da 5ª VFC de São Paulo para o julgamento do crime do art. 35 da Lei 11.343/2006.

Segundo o apelante, "o MM. Juízo a quo admitiu a existência de conexão probatória entre a investigação conduzida na Seção Judiciária de São Paulo e o episódio descrito na denúncia, assumindo a existência de lacunas nestes autos que possivelmente seriam preenchidas pela apuração desenvolvida anteriormente pelo outro Juízo Federal (fl. 343, 1º parágrafo)".

Para o apelante está correta a posição adotada pelo magistrado de primeira instância, salvo para cindir as duas imputações e manter o julgamento pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006. Argumenta que as duas imputações estão intrinsecamente vinculadas e são indissociáveis pela evidente conexão probatória e instrumental.

O apelante ROBSON alega que a sentença é nula justamente porque não se pronunciou quanto à imputação do crime de associação para o tráfico; que a 1ª VFC de Vitória é incompetente e que portanto a sentença é nula.

Na sentença o magistrado abordou a acusação do crime do art. 35 da Lei 11.343/2006 da seguinte forma:

"[...] b. Sobre o crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006

A petição que inaugura a ação penal indica claramente que, na ótica ministerial, os réus teriam estado associados até 24.11.2013 – data da prisão em flagrante – para o fim de efetuarem a “importação, transporte e comercialização de cocaína”, comportamento que se amolda ao tipo contido no artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006.

Longe de imputar a conduta a todos os acusados indiferentemente, o Ministério Público Federal cuida de pormenorizar a participação de cada um, indicando os elementos a partir dos quais formou a opinio delicti.

Da narrativa exordial, extrai-se, em síntese, a seguinte divisão de tarefas: ALEXANDRE e ROGÉRIO – este convidado por ALEXANDRE para integrar o grupo – atuariam como pilotos da aeronave utilizada no transporte da droga; ELIO propiciaria a base para as operações da organização criminosa no Estado do Espírito Santo, por meio da propriedade rural por si adquirida com a participação de EVERALDO; EVERALDO e ROBSON atuariam na recepção da droga.

Nada obstante, ainda na fase pré-processual, identificou-se a preexistência de outra investigação, conduzida pela autoridade policial federal atuante em São Paulo/SP, contando inclusive com interceptação autorizada judicialmente meses antes do flagrante ocorrido em terras capixabas.

Ouvido como testemunha nos presentes autos (fls. 1770/1771), o Delegado de Polícia Federal Rodrigo Levin explanou que as investigações realizadas naquele Estado se iniciaram a partir de levantamentos em torno de A. J. D. O. J. que remontam aos idos de outubro de 2012. O delegado confirmou que, à época em que lavrado o flagrante no Espírito Santo, já havia medida de interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas em curso, devidamente autorizada pelo Juízo da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP. O objetivo da apuração, precisamente, era elucidar a atuação do grupo criminoso formado por ALEXANDRE e seus comparsas para praticar crimes de tráfico de entorpecentes. A testemunha chegou a mencionar episódios anteriores, que já desvelavam contornos próprios de associação. Ainda, nas palavras do delegado, o flagrante só não se consumou no próprio Estado de São Paulo porque os elementos disponíveis não viabilizaram a localização do grupo e a respectiva abordagem em ocasião oportuna que justificasse a prisão dos envolvidos.

A propósito do tema, às fls. 1610/1712 procedeu-se à juntada de material probatório produzido e compartilhado mediante a autorização do Juízo da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP. Cuida-se de relatório de inteligência policial que veicula o histórico de diálogos mantidos via BlackBerry e interceptados na data do flagrante e nos dias que o precederam. As tratativas captadas envolvem ALEXANDRE, ROGÉRIO e ROBSON, além de outros indivíduos – alguns não identificados – que também eram alvo daquela investigação. Os diálogos retratados no relatório de inteligência policial oriundo de São Paulo/SP revelam inclusive que o monitoramento do grupo perdurou mesmo após a instauração do processo penal perante este Juízo(83) .

Ou seja, não há dúvidas de que, a par do episódio que desencadeou a presente ação penal, a apontada associação criminosa voltada ao tráfico de drogas já se desenvolvia há pelo menos um ano e era objeto de investigação e de medidas excepcionais determinadas previamente por outro juízo.

Existe notório elo entre a droga apreendida em Brejetuba/ES e o esquema investigado em São Paulo. As conversas interceptadas em São Paulo denotam que a acusação aqui deduzida reflete parte de um esquema maior, e que os acusados nestes autos integram um grupo que não se resume a eles. Pelo contrário, há outras figuras de destaque(84), e, ao que parece, a descrição contida na denúncia, focada em apenas um episódio, não relata com suficiência a articulação do grupo criminoso em estudo, deixando lacunas possivelmente preenchidas pela investigação lá conduzida.

Em síntese, a conjugação dos elementos citados traz a lume um fato talvez ignorado na peça exordial: a associação criminosa em tela é uma só.

Neste caso, ainda em tempo, cabe a este magistrado adotar a solução jurídica mais escorreita e reconhecer, apenas quanto à imputação do art. 35 da Lei n° 11.343/2006, a prevenção do Juízo Criminal que deferiu medidas cautelares no bojo da investigação pretérita.

Com efeito, considerando que a suposta associação criminosa teria atuado a partir de São Paulo/SP (onde se situa o aeroporto Campo de Marte), com irradiação para diferentes localidades (inclusive no território sob minha jurisdição), contempla-se caso clássico em que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles antecede ao outro na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, com conteúdo decisório, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia (art. 83 do CPP).

No caso, está demonstrado que o Juízo da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP antecedeu este Juízo na adoção de atos decisórios, no que alude à associação para o cometimento de crimes. A hipótese requer a aplicação do critério legal de prevenção, como leciona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça abaixo transcrita (grifei):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO PREJUDICADO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FLAGRANTE. PREVENÇÃO. HABEAS CORPUS DENEGADO. - Hipótese em que sobreveio sentença condenatória ao paciente, sendo que a prisão decorre, agora, de novo título, ficando superadas as alegações trazidas na impetração. Pedido parcialmente prejudicado. - Trata-se de paciente responsável pelo tráfico de entorpecentes na Comarca de Belo Horizonte e municípios vizinhos. Dada a natureza mista alternativa do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06, aliada à interestadualidade do delito, não é possível afirmar que o crime ocorreu apenas na comarca de Itaúna onde a droga foi apreendida. Entendimento diverso implicaria rever o conjunto probatório para afastar as conclusões do Juízo de primeiro grau e do Tribunal de Justiça de Minas Gerais sobre a conduta criminosa, procedimento inviável em habeas corpus. - Correta utilização do critério da prevenção, insculpido no art. 83 do Código de Processo Penal, para fixar a competência perante o juízo que antecedeu aos demais na prática de atos do processo ou do inquérito, in casu, o deferimento da interceptação telefônica. Habeas Corpus parcialmente prejudicado e, no restante, denegado. - (STJ, HC 201202071961, Rel.: Ericson Maranho (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Sexta Turma, DJE Data:29/03/2016)

Calha notar que não se fala, aqui, em litispendência, pois sequer há certeza, pelo que consta dos autos, de processo penal efetivamente instaurado perante o Juízo prevento.

Forte em tal convicção, deixo de me pronunciar quanto à imputação do art. 35 da Lei n° 11.343/2006, por se referir a fatos relegados a outro Juízo por força da prevenção. Caberá ao órgão ministerial, caso assim entenda como detentor da opinio delicti, solicitar eventual compartilhamento de provas que possam interessar à elucidação dos fatos investigados em feito distribuído à 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP".

Como se vê o magistrado de primeira instância deixou de analisar os fatos imputados aos réus no que diz com a conduta ilícita prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006 (associação para o tráfico de drogas) porque entendeu que a existência de uma investigação prévia então em curso em São Paulo resultaria na prevenção do juízo criminal que deferiu medidas cautelares no bojo de investigação pretérita seria prevento.

Assim, não se manifestou quanto a tal imputação, tampouco determinou que o feito fosse desmembrado em relação à imputação do art. 35 da Lei 11.343/2006 para que fosse declinada a competência para a Justiça Federal de São Paulo.

Sobre tal ponto também apelou o MPF, mas apenas para requerer o desmembramento e remessa dos autos ao juízo prevento, para prosseguimento da demanda em relação ao crime do art. 35 da Lei 11.343/2006.

Alegou o MPF que houve omissão não sanada após a interposição de embargos de declaração quanto a prevenção do juízo da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo para julgamento dos fatos ligados à associação para o tráfico, tal como exposto na sentença. Aduz que "se o juízo sentenciante concluiu que o juízo federal da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP é prevento para apreciar as imputações de prática de associação criminosa descritas na denúncia, deveria ter declinado a competência destes fatos para o referido juízo federal de São Paulo/SP, e não ter deixado de se pronunciar (non liquet) – o que equivale a se omitir em dar uma resposta jurisdicional sobre matéria regularmente deduzida em juízo" (evento 497).

Pugna o MPF pela reforma da sentença nesse tópico para que seja expressamente declinada a competência para apreciação das imputações de prática de associação criminosa (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) para o juízo federal da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP (autos nº processo 0001479- 36.2013.4.03.6181), com o compartilhamento integral das provas produzidas nestes autos e com o envio de cópia integral destes autos ao juízo prevento.

Ocorre que a cautelar nº 0001479- 36.2013.4.03.6181 que tramitava perante a 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP encontra-se baixada e arquivada.

Não obstante tenham as apurações se iniciado em São Paulo, com o deferimento de medida cautelar de interceptação telefônica pelo Juízo da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, a investigação de origem foi desmembrada, conforme apreensões de drogas ocorridas em outros Estados, havendo encaminhamento de parte dos fatos para a Justiça Federal de Mato Grosso e outra parte para o Espírito Santo, não remanescendo qualquer investigação correlata em andamento na cidade de São Paulo, uma vez que o feito de origem foi arquivado em virtude de não ter sido realizada nenhuma apreensão de drogas naquela localidade, tendo sido coletados apenas indícios do crime de tráfico.

Sendo assim, a existência de medida cautelar de interceptação telefônica, anteriormente deferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, que poderia gerar a fixação de competência por prevenção (art. 71 do CPP), neste caso não induz à conexão já que não há mais qualquer investigação ou processo em andamento na cidade de São Paulo em relação aos fatos ora analisados, o que impede a caracterização de conexão e de prevenção daquele Juízo.

Tal circunstância foi inclusive analisada por esta Eg. 2ª Turma Especializada no habeas corpus nº 5003905-61.2022.4.02.0000, tendo sido a ordem denegada. Naquele caso, buscava-se justamente o declínio de competência para a 5ª VFC de São Paulo, em ação penal correlata (nº 5029811-22.2021.4.02.5001), destinada a investigar outros indivíduos envolvidos no tráfico de drogas além daqueles que foram presos em flagrante. Eis o acórdão:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ANTERIOR. PREVENÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE ORIGEM JÁ ARQUIVADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PREVENÇÃO. ORDEM DENEGADA.

I - Realizada a apreensão de drogas e a prisão em flagrante dos acusados por crime de tráfico internacional de entorpecentes, que é delito material e permanente, na cidade de Afonso Cláudio/ES, localidade sujeita à jurisdição da autoridade impetrada, incidindo a regra prevista no art. 70 do CPP, o qual prevê que a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

II - Não obstante a existência de medida cautelar de interceptação telefônica, anteriormente deferida pelo Juízo de São Paulo/SP, que poderia gerar a fixação de competência por prevenção (art. 71 do CPP), não há mais qualquer investigação ou processo em andamento na cidade de São Paulo em relação aos fatos analisados, o que impede a caracterização de conexão e de prevenção daquele Juízo.

III - A prevenção não é critério primário de determinação da competência, mas sim de sua concentração, tratando-se de regra de aplicação residual. Importante observar que as regras de conexão e prevenção comportam exceções, uma delas no que diz com a desnecessidade de reunião de processos conexos no mesmo juízo caso um deles já tenha sido sentenciado (art. 82 do CP). No caso, o procedimento originário já foi arquivado, de modo que descabe falar em prevenção e conexão com aquele feito.

IV - Não remanescendo qualquer investigação relativa aos fatos em questão no Juízo de São Paulo, descabe deslocar a competência do feito para a 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, devendo a Ação Penal permanecer na 1ª Vara Federal Criminal de Vitória/ES.

V - Denegada a ordem de habeas corpus.

(HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 5003905-61.2022.4.02.0000/ES; RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FLAVIO OLIVEIRA LUCAS; TRF DA 2ª REGIÃO; 2ª TURMA ESPECIALIZADA; JULGADO EM 19/07/2022)

Não há que se falar em prevenção em relação à procedimento investigativo já encerrado e arquivado.

Rejeito deste modo a alegação de incompetência da 1ª VF Criminal de Vitória e, ainda, a apelação do MPF no que diz com a necessidade de desmembramento do feito e remessa ao juízo da 5ª VF Criminal de São Paulo.

Embora a teoria da causa madura seja um instituto previsto no Código de Processo Civil, é mecanismo que concretiza princípios constitucionais que impõem celeridade e eficiência nos trâmites processuais de um modo geral. É evidente que na esfera penal a teoria da causa madura deve ser aplicada com ressalvas pois os princípios constitucionais mencionados não podem prevalecer sobre outros que asseguram garantias inafastáveis àqueles que se tornam réus em ações de natureza penal.

Porém, no caso específico dos autos entendo que é possível julgar imediatamente a pretensão ministerial quanto ao crime do art. 35 da Lei 11.343/2006, com base na teoria da causa madura.

Tendo sido regularmente expostos na inicial os fatos que embasam a acusação quanto à imputação pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/2006, dos quais foi possível a todos os réus exercer plenamente a defesa durante a instrução, cabe neste caso a aplicação da teoria da causa madura, notadamente porque, como se verá em tópico específico, o caso é de improcedência da pretensão punitiva estatal quanto a tal crime, o que afasta qualquer hipótese de prejuízo aos réus.

4. Crime do art. 35 da Lei 11.343/2006

Na sentença a imputação não foi analisada porque entendeu o magistrado sentenciante que estaria preventa a 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, na medida em que havia uma cautelar de interceptação telefônica em curso naquele juízo onde as tratativas para a realização do transporte de drogas do Paraguai para Afonso Claudio no Espírito Santo surgiram.

Com exposto no tópico anterior, a prevenção não ocorre eis que a mencionada cautelar foi arquivada.

Portanto, é incabível o declínio de competência ou mesmo o reinício de uma investigação já encerrada, sendo certo que ao apresentar a denúncia o MPF apresentou os elementos probatórios de que dispunha para imputar a conduta de associação de tráfico aos acusados.

De todo modo, é possível a análise de tal imputação neste momento, tendo em vista a possiblidade de aplicação da teoria da causa madura, considerando que neste caso específico não vislumbro prejuízo para a defesa.

No que concerne ao delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/06, é inequívoco que houve expressiva apreensão de cocaína proveniente do Paraguai, em ação orquestrada com a participação de vários agentes, alguns conhecidos outros não, e que resultou na prisão em flagrante e apreensão de 445 quilos de cocaína em 23/11/2013.

O crime de associação para o tráfico é formal e por isso se consuma com a mera união dos envolvidos, de forma estável e duradoura com a finalidade de praticar os crimes dos artigos 33 e 34 da Lei 11.343/2006.

Deste modo, é imprescindível que as provas colacionadas demonstrem que os réus se associaram com estabilidade por um tempo razoável com o intuito de praticar os ilícitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei de Entorpecentes.

Embora exista robusto conjunto probatório envolvendo a operação que resultou na prisão de parte dos réus e que alguns apelantes tenham demonstrado em certos diálogos já terem feito esse tipo de "serviço" anteriormente, ou mesmo estarem dispostos a aderir a transportes futuros, não há elementos mínimos nestes autos que demonstrem a necessária estabilidade e permanência necessários à condenação.

Para imputar tal crime aos réus o MPF elenca, na denúncia, as provas relacionadas ao transporte dos 445 quilos de cocaína do Paraguai para o estado do Espírito Santo, mas não há a descrição e comprovação de elementos que revelariam o pacto associativo entre os réus para uma perene prática ilícita relacionada à Lei de Entorpecentes.

Veja que uma associação ocasional não caracteriza o delito de associação para o tráfico. Sobre o tema, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RECEPTAÇÃO. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE NÃO DECLINARAM OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO AGENTE PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DURADOURO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO NÃO INDICADO. ÔNUS QUE SE IMPÕE NO SISTEMA ACUSATÓRIO. CONFIGURAÇÃO DE MERA REUNIÃO OCASIONAL. REFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO DE RIGOR, NO PONTO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. PROVIMENTO ESTENDIDO AO CORRÉU. 1. Hipótese na qual o Tribunal de origem consignou que, em 26/07/2018, os dois Corréus guardavam e mantinham em depósito drogas e uma arma de fogo e munições de uso permitido, e que, em dias anteriores, próximos a 25/07/2018, associaram-se para praticar o crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 2. Não foram apontadas concretamente circunstâncias que demonstrassem o intento dos agentes de se associarem de forma perene. As instâncias ordinárias, após examinarem o acervo probatório, não descreveram o animus associativo entre os Agentes. Ao ressaltar que o período da associação limitou-se aos dias anteriores próximos a 25/07/2018, e ao dia seguinte (26/07/2018), o Tribunal local não declinou fundamento válido para a conclusão de que houve vínculo duradouro entre os dois Corréus. Precedentes. 3. No mais, no ponto, ocorreu indevido reforço de fundamentação em recurso exclusivo da Defesa. 4. Constata-se tão somente a configuração do delito de tráfico de drogas em concurso eventual de agentes. Por isso, mostra-se indevida a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, no qual o sistema acusatório impõe o ônus da "demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa" ( HC 462.888/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018). 5. Não se descura que, se tivessem as instâncias ordinárias declinado elementos concretos que demonstrassem que os Agentes, de forma estável e permanente, associaram-se para praticar o delito do art. 35 da Lei de Drogas, reexaminar a conclusão sobre a comprovação ou não do elemento subjetivo do tipo de associação para o tráfico implicaria indevida incursão no acervo fático-probatório. Todavia, concluir que as instâncias ordinárias não se valeram do melhor direito para condenar o Agravante não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão consignados os elementos subjetivos do tipo. 6. Recurso provido para absolver o Agravante da condenação por associação para o tráfico de drogas. Provimento estendido, em iguais termos, ao Corréu WILLIAM RIBEIRO DOS SANTOS, com fundamento no art. 580, do Código de Processo Penal. (STJ - AgRg no HC: 624284 SP 2020/0295851-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 08/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2021)

Embora o fato pelo qual está sendo mantida a condenação pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006 seja grave e revele um grau de organização elevado, não foram apresentadas provas que relacione os réus à própria organização e o papel de cada um nesse esquema, salvo aquele pontual que gerou a prisão em flagrante.

Por tais motivos, quanto ao crime do art. 35 da Lei 11.343/2006, os réus devem ser absolvidos nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal.

5. Materialidade e autoria - crime do art. 33 da Lei 11.343/2006

Segundo a denúncia, em comunhão de desígnios os réus foram responsáveis pelo transporte de 445 quilos de cocaína do Paraguai para o Estado do Espírito Santo, passando por diversos outros estados da federação no caminho, utilizando-se de um helicóptero.

Na aeronave seguiam o piloto, ROGÉRIO e ALEXANDRE. No local do desembarque estavam aguardando EVERALDO e ROBSON, que ajudaram a descarregar a cocaína, transportando-a para o carro que utilizavam. O local do pouso era improvisado e ficava ao lado da Fazenda Tatagiba, no município de Barra de Brejetuba, adquirida por ELIO com a finalidade de estabelecer uma base de operações no Estado do Espírito Santo.

No momento do desembarque da droga, no dia 24/11/2013, o grupo foi surpreendido pela polícia.

Os réus R. A. A. e A. J. D. O. J. conduziram helicóptero abastecido com 445 quilos de cocaína proveniente do Paraguai consciente da natureza da carga transportada, até o local acordado pelo grupo, em fazenda adquirida por E. R., onde aguardavam E. L. S. e R. F. D..

Os demandados ROGÉRIO, ALEXANDRE, EVERALDO e ROBSON foram presos em flagrante no momento do desembarque da droga, em 25/11/2013, quando o entorpecente já havia sido transferido pelo grupo do helicóptero para um carro. E. R. foi denunciado diante dos indícios de que a compra da fazenda onde o helicóptero pousou tinha por objetivo garantir um ponto de descarga da substância ilícitas proveniente do Paraguai.

Cito as seguintes provas produzidas ao longo da instrução, que corroboram a materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006:

1) Auto de prisão em flagrante de R. A. A., A. J. D. O. J., E. L. S. e ROBSON GERREIRA DIAS com os depoimentos do condutor, testemunhas e interrogatório dos presos. Relevante aqui mencionar os interrogatórios de ROGÉRIO (piloto), que admitiu que sabia que estava transportando droga a pedido de ALEXANDRE, e de ROBSON que admitiu ter sido contratado para descarregar o helicóptero e levar a droga ao destinatário (fls. 8/22 DO evento 62, OUT9).

2) Auto de apresentação e apreensão nº 506/2013 de 400 tabletes de cocaína, perfazendo um total de aproximadamente 445.000 gramas (fls. 31 do evento 62, OUT9).

3) Auto de apresentação e apreensão nº 505/2013 - destaca-se o helicóptero prefixo PRGZP, Fabricante Robinson Helicopter modelo R66, série 0065, ano de fabricação 2011 ; a quantia de R$ 16.264,00 em poder de ALEXANDRE; 11 aparelhos celulares; dois aparelhos de GPS. (fls. 33/34 do evento 62, OUT9);

4) Laudos periciais nº 711/2013 e 734/2013 que atestam ser cocaína a substância apreendida (fls. 37 do evento 62, OUT9 e fl. 1 do evento 63, OUT10; fls. 51/55 do evento 449, OUT87).

5) Auto de apresentação e apreensão nº 511/2013 do qual se destaca uma cédula de 50 mil Guaranis e outras duas de 2 mil Guaranis, emitidas pelo Banco Central do Paraguai (fl. 10 do evento 64, OUT11).

6) Laudo no. 001/2014 que analisou o GPS marca Garmim, modelo acra 500 número de série 1QN006943. Este laudo aponta os locais em que a aeronave esteve entre os dias 22/11/2013 e 24/11/2013.

O laudo demonstra que as coordenadas anotadas em um papel apreendido no momento da prisão são coincidentes com aquelas registradas no aparelho de GPS.

Fica demonstrada, ainda a transnacionalidade da droga, considerando o registro R5, relacionado a uma área rural próxima a Pedro Juan Cabellero, no Paraguai.

Além das provas acima mencionadas, há farto material probatório minuciosamente explorado na sentença de primeira instância. Não há dúvidas quanto à materialidade e autoria dos crimes, sendo certo que os diálogos entre os membros do grupo demonstram a consciência de que a operação estava relacionada ao tráfico internacional de drogas.

Relevante citar o relatório final do inquérito onde é elencado o farto arcabouço probatório produzido em sede inquisitorial (fls. 59/90 do evento 453).

Em juízo foi ouvido o policial militar Daniel Esteves, que confirmou o contexto em que realizada a prisão em flagrante (evento 110, VÍDEO1), assim como o policial militar Arcelino Schenerocke alves dos Santos (fls. 79 do evento 458, OUT96).

Confirmou-se, ainda, a compra da fazenda Itagiba pelo valor de 500 mil reais com pagamento do sinal, cem mil reais, em espécie (fls. 77/78 do evento 458, OUT96).

Sobre a tese do desconhecimento da carga, suscitada por ALEXANDRE, EVERALDO e ROGÉRIO, a questão foi bem analisada pelo magistrado julgou o mérito na primeira instância. Todos os réus alegaram que tomaram conhecimento da natureza da carga no momento em que o transporte já estava em curso e alegaram terem ficado com medo de recursar a tarefa naquele instante.

Contudo, além dos diálogos referidos na denúncia deixarem claro que havia um conhecimento prévio acerca da natureza da carga, não há nestes indícios de que tenha havido medo de represálias por parte dos réus.

Eis os diálogos entre ALEXANDRE e ROGÉRIO quando das tratativas para realização do transporte (consta da denúncia):

O conhecimento quanto à natureza da carga e a ausência de indícios de que os réus cumpriram a tarefa por medo pode ser verificada nas conversas por SMS /Whatsapp travadas entre ROGÉRIO e ALEXANDRE, mencionadas no relatório de fls. 6/24 do evento 446, OUT84. Dentre essas destaco a seguinte:

Portanto, não há dúvidas de que ALEXANDRE e ROGÉRIO sabiam o que iriam transportar.

Já quanto a EVERALDO, não me parece crível que não soubesse do caráter ilícito da carga tendo em vista inclusive o valor recebido para fazer a descarga do produto que chegaria de helicóptero (mil reais), sendo certo que como ele mesmo disse em interrogatório, ninguém estava armado no momento do pouso de modo que tinha condições de se negar a participar do ilícito após saber que o trabalho envolvia tráfico de drogas.

Sobre a compra da fazenda por ELIO, a Informação SISCART 37/2014 (fls. 48/55 do evento 453, OUT91) deixa claro o contexto em que adquirida e sua evidente vinculação com o tráfico de drogas realizado. São elementos que demonstram a participação de ELIO: a compra de uma fazenda em data próxima à operação realizada, sendo esta área vizinha de onde o helicóptero pousou; pagamento do sinal em dinheiro; a utilização do CPF de EVERALDO no momento do depósito de tal quantia no banco; a ausência de lastro financeiro de ELIO diante da declaração de Imposto de Renda de 2012 (declarações a partir de fls. 35 do ev. 453); a constante comunicação com EVERALDO e entre este com ROBSON em datas próximas ao transporte da droga, tal como explorado na sentença; ter o réu ELIO pago também em dinheiro o restante do valor da compra da fazenda (400 mil) em abril de 2014, como dito em interrogatório.

Aqui registro não ser verossímil a narrativa do réu ELIO em seu interrogatório de que mantinha tal quantidade de dinheiro em casa porque fazia operações paralelas de câmbio, quando ele mesmo disse que não trabalhava mais com esse tipo de negócio depois do flagrante.

Além disso, como constou na sentença, a fazenda Itagiba, adquirida por ELIO poucos meses antes da operação ilícita foi mencionada em diálogo interceptado entre ROBSON e HARLEY (pessoa que segundo consta cooptou ALEXANDRE para realizar o transporte de drogas). Eis o trecho da sentença que aborda tal questão:

Portanto, entendo que comprovadas as participações de todos os réus no tráfico internacional de entorpecentes finalizado em 24/11/2013 após a prisão em flagrante de quatro dos cinco apelantes, quando descarregavam 445 quilos de cocaína proveniente do Paraguai.

6. Dosimetria

Os réus foram condenados pela prática do crime do art. 33 da Lei 11.343/2006 na forma do art. 29 do Código Penal (concurso de pessoas).

Ministério Público Federal pugna pelo aumento da pena dos réus em razão de (i) precedente do STF (HC nº 121.389) em que a pena foi aumentada na metade para uma apreensão de aproximadamente 17,5 kg de cocaína e precedente do TRF-2 em que fixou-se a pena-base em 6 anos para uma apreensão de 1,6 Kg de cocaína. Entende assim, que a pena base deve ser aumentada para 10 anos; (ii) defende que não incide a atenuante do art. 65, II, "d" do Código Penal (confissão qualificada) na segunda fase da dosimetria; (iii) argumenta que na terceira fase da dosimetria da pena do réu, esta seja aumentada de ½ (metade), e não de 1/3 (um terço), tendo em vista a gravidade concreta do delito praticado internacionalmente e entre Estados da Federação, em especial levando em consideração a potencialidade lesiva de traficar quase 0,5 tonelada de cocaína.

ELIO afirma que não foram analisados todos os vetores do art. 59 do Código Penal e que no caso deveria incidir a especial causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Argumenta, ainda, que não deveriam incidir as majorantes do art. 40, incisos I e V da Lei 11.343/2006.

ALEXANDRE questiona o aumento da pena-base e a pouca redução da pena intermediária em razão da confissão. Na terceira fase alega ter ocorrido bis in idem na cumulação da transnacionalidade com a interestadualidade, eis que uma seria absorvida pela outra. Também defende a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e pugna pela revisão do regime inicial para cumprimento da pena, após o seu redimensionamento.

ROBSON defende a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º da do art. 33 da Lei 11.343/2006. Argumenta que se não acolhida a imputação quanto ao delito do art 35. da lei 11343/2006 incabível negar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3. Pede a readequação da pena de multa.

EVERALDO alega que não sabia que a mercadoria viria de outro país e portanto não seria cabível a aplicação da majorante do art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2006. Aduz que o próprio magistrado sentenciante reconheceu que sua participação foi de menor importância, mas ainda assim fixou a pena base nos mesmos moldes dos demais, ferindo o princípio da individualização da conduta. Questiona a proporcionalidade da majoração realizada com base no art. 42 da Lei 11.343/2006 e defende a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

ROGÉRIO argumenta que o fato de ser cocaína não impõe o aumento da pena, eis que na verdade a utilização constante desse fundamento acaba determinando uma nova pena mínima ao arrepio da lei. Questiona ter sido acumulada a causa de aumento de pena previstas no art. 40, I e V da lei 11.343/06 e o não reconhecimento do instituto denominado de tráfico privilegiado.

6.1 Aumento da pena base em razão da quantidade e natureza da droga apreendida.

A invocação da natureza e quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343 /2006 (STF - HC: 193847 SP 0107308-11.2020.1.00.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 07/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 11/12/2020).

Não se trata de dupla penalização como argumentam os apelantes, mas sim viés da individualização da pena, de modo que aquele que é condenado por tráfico de maior quantidade de drogas ou entorpecentes com maior potencial lesivo à saúde deve ter pena diferenciada daquele com quem os entorpecentes apreendidos não representam tamanha lesividade ao bem jurídico tutelado.

Não há dúvidas de que a quantidade de droga apreendida (quase meia tonelada), assim com natureza da droga (cocaína) impõem a exasperação da pena base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

6.2 Aplicação cumulada das majorantes dos incisos I e V do art. 40 da Lei 11.343/2006

Deve ser revista a dosimetria quanto à aplicação simultânea das causas de aumento previstas no art. 40, inciso I (transnacionalidade) e inciso V (interestadualidade) - (STJ - AgRg no REsp: 1874923 RS 2020/0115911-2, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 22/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2020).

As mencionadas causas de aumento foram aplicadas porque a droga partiu do Paraguai, evidenciando a transnacionalidade do delito e, para chegar ao destino no Espírito Santo, passou por vários outros estados da federação onde o helicóptero pouso para abastecimento.

Quando a interestadualidade (art. 40 , V , da Lei 11.343 /06) configura mero desdobramento do mesmo desígnio delitivo, fica absorvida pela majorante da transnacionalidade, prevista no inciso I do artigo 40 da Lei de Drogas, salvo se houvesse elementos que indicassem que a intenção do grupo era pulverizar a droga em várias unidades da federação, ao longo do caminho.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSNACIONALIDADE E INTERESDUALIDADE. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES. CABIMENTO APENAS QUANDO A DROGA ORIUNDA DO EXTERIOR SE DESTINE AO COMÉRCIO EM MAIS DE UM ESTADO DA FEDERAÇÃO. RECONHECIMENTO DE QUE HOUVE MERO TRANSPORTE DO ENTORPECENTE ATÉ O DESTINO. IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N.º 11.343/2006. I - E cabível a aplicação cumulativa das causas de aumento relativas à transnacionalidade e à interestadualidade do delito, previstas nos incisos I e V da Lei de Drogas, quando evidenciado que a droga proveniente do exterior se destina a mais de um estado da federação, sendo o intuito dos agentes distribuir o entorpecente estrangeiro por mais de uma localidade do país. Contudo, entendeu o acórdão recorrido não ser esta a hipótese. A droga que se destina a unidade federativa que não seja de fronteira, necessariamente percorrerá mais de um estado. Porém, inexistindo difusão ilícita do entorpecente no caminho e comprovado que toda droga será comercializada em um mesmo estado, de fato, não resta configurado o tráfico interestadual. Precedentes. II - Nessa linha de raciocínio, quando não há difusão ilícita de drogas em mais de uma unidade federativa, o mero transporte de entorpecente por estados fronteiriços até o destino final, como na presente hipótese, é apto a configurar apenas a transnacionalidade do tráfico. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1744207 TO 2018/0127671-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 26/06/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2018)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ARGUMENTOS ABSTRATOS E INERENTES AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. MAJORANTES RELATIVAS À TRANSNACIONALIDADE E À INTERESTADUALIDADE DO DELITO. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA. INEXISTÊNCIA DA INTENÇÃO DE PULVERIZAR A DROGA EM MAIS DE UM ESTADO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO REDIMENSIONADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas (57,967 kg de cocaína) autorizam a exasperação da pena-base, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. O fato de o paciente haver escondido a droga dentro do tanque de combustível do automóvel torna mais difícil sua descoberta por parte dos agentes policiais e evidencia uma conduta mais ardilosa, elaborada e, até mesmo, perigosa, haja vista o risco de explosão decorrente do contato dessa substância com produtos inflamáveis, de modo que justifica o aumento da pena-base, a título de circunstância desfavorável do delito. 3. A alegação de que "a introdução de entorpecentes no país potencializa a violência decorrente do tráfico ilícito de drogas, além de colocar em risco a saúde pública" não autoriza a conclusão pela desfavorabilidade das consequências do crime, porque é genérica e inerente ao próprio tipo penal. 4. As causas especiais de aumento da pena relativas à transnacionalidade e à interestadualidade do delito, previstas, respectivamente, nos incisos I e V do art. 40 da Lei de Drogas, podem ser aplicadas simultaneamente, desde que demonstrada a intenção do acusado que importou a substância em pulverizar a droga em mais de um estado do território nacional, o que não ocorreu na espécie. 5. Ainda que reduzida em parte a pena-base aplicada ao paciente e não obstante afastada a majorante relativa à interestadualidade do delito, deve ser mantida a imposição do regime inicial fechado, tendo em vista as particularidades do caso concreto, notadamente o fato de haver três circunstâncias judiciais desfavoráveis - entre as quais a natureza (cocaína) e a elevada quantidade de drogas (57,967 kg), apreendidas em contexto de tráfico transnacional. 6. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, nos termos do voto do Relator. (STJ - HC: 214942 MT 2011/0181689-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 16/06/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2016)

PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO I, LEI 11.343/06. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ART. 180, CP. RECEPTAÇÃO SIMPLES. DOLO. CONJUNTO PROBATÓRIO. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ÔNUS DA PROVA. COMPROVADO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. MANTIDAS AS CONDENAÇÕES. TRANSNACIONALIDADE. MANTIDA. INTERESTADUALIDADE. NÃO CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ELEVAÇÃO PELA QUANTIDADE DE DROGA E AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PERSONALIDADE. VETORIAL NEUTRA. PRÁTICA DO CRIME DURANTE A CALAMIDADE PÚBLICA (COVID-19). AFASTAMENTO DA AGRAVANTE. REGIME INICIAL. 1. Na receptação simples, o dolo direto corresponde à prática de um dos verbos nucleares do tipo penal com o conhecimento de que o bem é produto de crime, elemento subjetivo que pode ser extraído do conjunto probatório sobre as circunstâncias do delito, sendo ônus da defesa desconstituir as provas produzidas pela acusação e demonstrar a origem lícita do bem encontrado em poder dos réus, em situação de flagrância, sua conduta culposa ou o seu desconhecimento sobre a ilicitude, na forma do art. 156 do CPP, sem que isso constitua inversão do ônus da prova. Precedentes STJ. 2 . Comprovadas autoria e materialidade delitivas, além do dolo, dos delitos de tráfico transnacional de drogas (38 quilos de maconha) e de receptação de um veículo que havia sido roubado, com placas falsas, no qual estava a droga apreendida. Provas nos autos, trazidas pela acusação e a inexistência de material produzido pela defesa são determinantes para a manutenção da decisão condenatória. 3. A Lei n. 11.343/2006 estabelece como parâmetros para a aferição da transnacionalidade do tráfico de drogas a natureza, a procedência da substância apreendida e as circunstâncias do fato, seno de amplo e notório conhecimento que o Paraguai, dadas as condições do solo da região, é o principal país produtor de maconha na América Latina, justificando o deslocamento e a transposição da fronteira para aquisição de uma maior quantidade de droga. Precedente desta Turma. 4. Para a caracterização do tráfico interestadual de drogas é necessário demonstrar que a droga veio de um Estado ou Distrito Federal para ser traficado em outro, ou que a remessa seja destinada à traficância ao longo do itinerário em mais de um Estado ou Distrito Federal, não bastando que no trajeto da empreitada transnacional o agente ultrapasse o limite geográfico de mais de um Estado da Federação. 5. A minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 busca impedir que a pena se torne exacerbada quando imposta àquela pessoa que não revele indicativos de que já está corrompida por organizações criminosas, ou encontre no ilícito um modo de vida, mas sim, que teve uma situação excepcional em sua trajetória, sendo inaplicável quando há o transporte de elevada quantidade de droga e participação de terceiros na cooptação dos réus e no fornecimento de veículo preparado e dos valores para o combustível. 6. A negativação da vetorial personalidade deve ser afastada, já que baseada exclusivamente em registro criminal desprovido de quaisquer informações como classe processual, natureza do ato ou outros elementos concretos que permitam subsidiar a conclusão de que a personalidade do réu é um fator negativo. 7. A agravante prevista de prática de crime em estado de calamidade pública somente pode ser aplicada se houver nexo causal entre a pandemia que justificou a edição de decreto e a prática do delito, de modo a demonstrar que o réu se prevaleceu da situação para cometer o crime, o que não ocorreu no caso. 8. A pena redimensionada inferior a oito anos, a primariedade e a natureza objetiva das circunstâncias judicias valoradas negativamente autorizam a modificação para o regime inicial semiaberto quanto à segunda apelante. (TRF-4 - ACR: 50019674320204047017 PR 5001967-43.2020.4.04.7017, Relator: SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Data de Julgamento: 25/05/2021, SÉTIMA TURMA)

Uma vez que não há nos autos elementos probatórios indicando que havia intenção de distribuir a droga nos vários estados em que a aeronave pousou para reabastecimento, mas sim de entregá-la no Estado do Espírito Santo, incabível a aplicação da causa de aumento do inciso V (interestadualidade) do art. 40 da Lei 11.343/2006 de forma simultânea com aquela prevista no inciso I (transnacionalidade) do mesmo preceito legal.

Por tal motivo, as penas dos réus devem ser redimensionadas para afastar a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006, mantida a causa de aumento do inciso I do mesmo preceito legal.

6.3 Aplicabilidade da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006

Para a incidência da causa de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, é necessário o preenchimento cumulativo das seguintes condições: ser o agente primário, portador de bons antecedentes, não integrar organização criminosa e nem se dedicar a atividades ilícitas. Esse é o posicionamento do STJ, conforme precedente a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MULA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. O Tribunal a quo manteve a figura do tráfico privilegiado em favor da envolvida, apenas diante da ausência de recurso do Ministério Público, uma vez que o transporte de elevada quantidade e variedade de drogas (2.009 porções de maconha pesando de 4.118,5g; 7.108 porções de cocaína, na forma de "crack", acondicionadas individualmente em microtubos do tipo eppendorf, com peso líquido de 1.279,4g; 3.636 porções de "cocaína", acondicionadas individualmente em microtubos do tipo eppendorf, com o peso líquido de 2.545,2g; e 6.511 porções de cocaína, envoltas em invólucros plásticos translúcidos, com o peso de 6.543,6g) não é confiado a qualquer um que se disponibilize a fazê-lo, a menos que sob a autorização da organização criminosa que controla a atividade na região. 3. Diante do fato de a acusada estar a serviço de organização criminosa, ainda que eventual e esporádico, na função de "mula", verificou-se o vínculo, concluindo que a fração redutora de 1/6 se amolda à hipótese, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidade em tal patamar, uma vez que houve fundamentação concreta e em consonância à jurisprudência desta Corte. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1791884 SP 2020/0307513-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/03/2021)

No caso destes autos, embora não tenha sido demonstrado que os réus efetivamente participam com estabilidade e permanência de uma associação criminosa nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, a aplicação da causa especial de diminuição da pena do 33, §4º da Lei 11.343/2006 é inviável frente ao montante de droga envolvido (quase meia tonelada de cocaína) e a sofisticada organização que se viu neste episódio com o uso de um helicóptero que passou vários estados da Federação, pousando em alguns deles para reabastecimento, o que demonstra que o fato estava inserido em uma organização muito mais abrangente, que embora não tenha sido desnudada neste processo, não pode ser ignorada.

Por tais motivos, rejeito a hipótese de tráfico privilegiado.

6.4 Aumento da pena base em razão da quantidade de droga

O MPF pugna pelo aumento da pena base aplicada aos réus. Cita precedente do STF (HC nº 121.389) em que a pena foi aumentada na metade para uma apreensão de aproximadamente 17,5 kg de cocaína e precedente do TRF-2 em que fixou-se a pena-base em 6 anos para uma apreensão de 1,6 Kg de cocaína. Entende assim, que a pena base deve ser aumentada para 10 anos

No caso dos autos a pena base foi fixada em 8 anos de reclusão, quando inexistentes outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, dentro de um intervalo de 5 a 15 anos abstratamente previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

No que diz com o acréscimo da pena é preciso ressaltar que nesse ponto o Código Penal não traz absolutamente nenhum preceito que vise tornar a dosimetria mero cálculo aritmético.

Muito ao contrário: um dos mais caros princípios penais, com previsão constitucional explícita, é exatamente o da individualização da pena (art. 5, inciso XLVI da CRFB/88). E sua implementação prática demanda que o Magistrado seja capaz de aquilatar cada circunstância judicial casuisticamente, de modo que a dosimetria comporta algum grau de discricionariedade do Juízo, que deverá considerar todas as circunstâncias em que praticado o crime no caso concreto. Apenas assim se alcança proporcionalidade substancial.

Mesmo que não haja regra aritmética que estipule relação direta entre o número de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o quantum de afastamento da pena mínima cominada no texto legal, esse pode ser um dos critérios balizadores da dosimetria da pena. No entanto, o critério adotado pelo magistrado sentenciante levou em consideração a relevante quantidade de droga e sua natureza, elevando a pena base em mais da metade, mesmo quando ausentes outras circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Portanto, entendo que a análise e o aumento da pena base estabelecido pelo magistrado de primeira instância obedeceu os parâmetros legais, devendo ser mantida a pena base nos patamares em que fixados na sentença.

6.5 Incidência da atenuante do art. 65, II, "d" do Código Penal (confissão qualificada)

Para o MPF deve ser aplicado o entendimento da 1ª Turma do STF (HC nº 119.671, Rel. Min. Luiz Fux), no sentido de não incidir a atenuante em questão na segunda fase da dosimetria. Tal precedente indica que a aplicação da atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal não deve incidir quando o agente reconhece sua participação no fato, contudo, alega tese de exclusão da ilicitude.

Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação.

O fato de os réus terem sido presos em flagrante não impossibilita, por si só, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, uma vez que, além de facilitar a apuração dos fatos, a assunção de responsabilidade pelo crime por aquele que tem a seu favor o direito constitucional a não se auto incriminar, revela a consciência do descumprimento de uma norma social, de suas consequências, além do desejo de colaborar com a Justiça, o que deve ser devidamente valorado na dosimetria.

Nesse sentido vão os julgados abaixo transcritos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. 1. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. 2. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. SUBTRAÇÃO DE OBJETOS DO INTERIOR DE UM AUTOMÓVEL. QUALIFICADORA PRESENTE. 3. DOSIMETRIA. ATENUANTE GENÉRICA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM NOS TERMOS APRESENTADOS PELO IMPETRANTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. 4. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SÚMULA N. 269/STJ. SUBSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

(...)

4. A quebra do vidro de automóvel para a subtração de objetos do seu interior caracteriza o delito previsto no art. 155, § 4º, inciso I do Código Penal, não havendo reparos a serem feitos nesse aspecto, não obstante o esforço argumentativo da defesa.

5. Quando a confissão do acusado for utilizada para corroborar o acervo probatório, dando suporte à condenação, ele terá direito à redução da pena pela aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d" do Código Penal. A prisão em flagrante não é circunstância impeditiva do reconhecimento do benefício aqui mencionado.

6. Muito embora seja reincidente, verifica-se que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são inteiramente favoráveis, de modo que é possível a fixação de regime intermediário, considerando que a pena se situa abaixo de quatro anos de reclusão.

7. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se insuficiente quando há reincidência e a medida não se mostra recomendável (art. 44, II e § 3º, do CP) (AgRg no REsp n. 1.716.907/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 30/5/2018).

8. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena e fixar o regime inicial semiaberto.

(STJ, HC 509.589/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 17/02/2020)

HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO QUALIFICADA. NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é estável no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, quando utilizada para fundamentar a condenação. 2. Não tem incidência a atenuante de confissão espontânea, todavia, se o agente comparece perante a autoridade e sustenta a prática de fato formalmente atípico. 3. Ordem de habeas corpus denegada.

(STJ - HC: 480489 SC 2018/0311853-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 19/03/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/04/2019)

PENAL. PROCESSO PENAL. USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO. CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA POR MEIOS IDÔNEOS DE PROVA. MOTORISTA DE CAMINHÕES E ÔNIBUS. UTILIZAÇÃO DE CNH FALSA TIPO AD. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INTENÇÃO DE BURLAR A LEI. MOTIVO INERENTE A TIPOS PENAIS PROIBITIVOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL NÃO CONFIGURADA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE GENÉRICA. 1. CNH falsificada. A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de apreensão e pelo laudo pericial, e a autoria, pela confissão do réu em juízo. 2. O juiz deve aplicar a pena obedecendo, rigorosamente, às etapas descritas no art. 68, do CP, de modo que o critério trifásico seja observado. 3. O desempenho da atividade de motorista de caminhões e ônibus através da utilização de CNH falsa do tipo AD deve ser considerado para valorar negativamente as consequências do delito, pois coloca em risco os demais usuários das estradas por aonde trafegar o motorista. 4. A intenção de burlar a lei não configura circunstância judicial desfavorável sob a epígrafe de motivos do delito, porquanto inerente a todas as condutas descritas em tipos penais proibitivos. 5. O efeito devolutivo conferido à apelação criminal interposta pela Defesa é amplo, permitindo que o Tribunal se manifeste sobre matérias não ventiladas nas razões de recurso, sempre que o faça a favor do réu. 6. A confissão do acusado, inobstante eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes, deve ser reconhecida, na 2ª fase de dosimetria da pena, como circunstância atenuante, a teor do art. 65, III, d, do Código Penal, nomeadamente, quando consubstanciar a ratio decidendi do decreto condenatório, em conformidade com a súmula 545 do STJ. Precedentes do STJ. 7. Apelação criminal parcialmente provida. (TRF-2 00027573520134025103 RJ 0002757-35.2013.4.02.5103, Relator: SIMONE SCHREIBER, Data de Julgamento: 07/03/2017, 2ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 23/03/2017)

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. MAÇOS DE CIGARRO. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA DA PENA-BASE DIANTE DA GRAVIDADE DA CONDUTA DO RÉU. ATENUANTE DE CONFISSÃO MANTIDA. I- Autoria e materialidade delitiva comprovadas. II- Recurso interposto apenas em face da dosimetria da pena. III- Cabível a majoração da pena-base, eis que a quantidade de maços de cigarros apreendidos foi extremamente elevada (257.000), além da mercadoria possuir alto valor, conforme levantado pela Receita Federal, chegando a R$ 618.000,00 (seiscentos e dezoito mil reais). Ademais, o quantum de cada circunstância judicial não cinge-se a um cálculo matemático, podendo ser elevada diante da gravidade da conduta do réu. IV- É assente o entendimento do E. STJ no sentido de aplicar a atenuante da confissão, mesmo quando o réu tenta se eximir da conduta que lhe foi imputada, configurando-se no caso a "confissão qualificada". Segundo esse entendimento, referida confissão pode ser considerada na fixação da pena, sendo irrelevante que a confissão tenha se dado de forma espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha ocorrido posterior retratação. Assim, mantida a atenuante da confissão, eis que não interessa se a confissão do réu ocasionou ou não no deslinde do feito, sendo tal fato irrelevante para reconhece-la. V- Apelação a que se dá parcial provimento. (TRF-2 - Ap: 05001534520164025101 RJ 0500153-45.2016.4.02.5101, Relator: PAULO ESPIRITO SANTO, Data de Julgamento: 03/05/2019, VICE-PRESIDÊNCIA)

Portanto, correta a sentença que fez incidir a atenuante, considerando que os réus, com exceção de ELIO, admitiram em algum grau a participação no delito, embora tenham alegado teses defensivas com o objetivo de afastar a ilicitude da conduta.

6.6 Aumento de pena na terceira fase em razão da transnacionaldiade e interestadualidade

O MPF argumenta que na terceira fase da dosimetria da pena do réu, esta seja aumentada de ½ (metade), e não de 1/3 (um terço), tendo em vista a gravidade concreta do delito praticado internacionalmente e entre Estados da Federação, em especial levando em consideração a potencialidade lesiva de traficar quase 0,5 tonelada de cocaína.

Com base nos dois incisos ( I e V do art. 40) a magistrada sentenciante aplicou um aumento de 1/3.

Como exposto no tópico 5.2, ficou afastada a causa de aumento do inciso V do art. 40 da Lei 11.343/2006, uma vez que inexiste nos autos elementos que demonstrem que a droga seria difundida nos estados da Federação em que o helicóptero parou para abastecer.

O art. 40, caput, da Lei 11.343/2006 estabelece que as penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços caso presentes as hipóteses elencadas no incisos.

Concordo com o MPF que a exasperação da pena em razão da transnacionaliade neste caso deve ser maior do que aquela estipulada na sentença, considerando que houve a efetiva transposição de fronteiras através de uma aeronave de difícil fiscalização por parte das autoridades, em que transportada elevada quantidade de droga que seria difundida em larga escala.

Contudo, tendo sido afastada a interestadualidade, entendo que a fração originariamente aplicada (1/3) deve ser mantida, ainda que referente apenas ao inciso I do art. 40 da Lei 11.343/2006.

Rejeito os outros argumentos defensivos de ELIO quanto à dosimetria. Todos os vetores foram analisados na sentença tendo sido os demais considerados neutros e portanto, sem que tivessem influência no aumento da pena.

Sobre os questionamentos de ALEXANDRE quanto às frações utilizadas, lembro que o cálculo da pena guarda certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de maneira que, havendo a Corte de origem fundamentado o aumento da reprimenda-base à luz das peculiaridades do caso concreto (STJ - AgRg nos EDcl no AREsp: 1625130 PR 2019/0349078-6, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 26/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2020).

No caso em exame os vetores foram analisados com coerência e com base em elementos concretos dos autos de modo que não há reparos fazer, salvo quanto às causas de aumento do art. 40 da Lei 11.343/2006, como já abordado nesta sentença.

Sobre a readequação da multa, pleiteada por ROBSON, ressalto que a quantidade de dias-multa se submete ao sistema de dosimetria (trifásico) do art. 68 do Código Penal, conforme os mesmos critérios valorados para a fixação da pena privativa de liberdade, o que resulta na necessidade das penas serem coerentes e proporcionais entre si. O cálculo realizado pelo magistrado guardou estreita proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, pois observou o aumento relativo à quantidade e natureza da droga, a redução em razão da confissão plena e o aumento relativo à causa especial prevista no inciso I do art. 40 da Lei 11.343/2006, o que corretamente totalizou 864 (oitocentos e sessenta e quatro) dias-multa.

Quanto ao valor unitário, o Código Penal prevê que será fixado no mínimo em 1/30 do salário mínimo vigente, de modo que, ganhando o réu um salário-mínimo mensal ou menos que isso, será este o valor fixado. Se os ganhos mensais forem superiores, o valor do dia-multa pode ser aumentado de forma proporcional à situação econômica do réu, conforme já dito.

No caso dos autos, o réu é comerciante e em seu interrogatório afirmou que aufere renda mensal de R$2.000,00 e, portanto, entendo razoável o valor estipulado pelo magistrado de primeiro grau.

Ressalto, entretanto, que eventual dificuldade no cumprimento da pena deve ser analisada pelo Juízo da Execução penal, que tem melhores condições de verificar a situação do réu ao tempo e fazer os ajustes necessários, inclusive eventual parcelamento, conforme prevê a Lei de Execuções Penais.

Para aplicação da majorante do inciso I do art. 40 da Lei 11.343/2006 é irrelevante a ciência do réu de que o entorpecente iria para ou seria proveniente do exterior. Trata-se de vetorial de cunho objetivo em razão do fato comprovado de que a droga foi adquirida no Paraguai configurando a transnacionalidade.

Destaco que nos termos da Súmula 607-STJ, sequer há necessidade de que haja efetiva transposição de fronteiras para a aplicação da majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006).

Por tal razão, rejeito o pleito de EVERALDO para que seja afastada a aplicação da causa de aumento relativa à transnacionalidade.

Os argumentos de ROGERIO para reduzir a pena estipulada já foram abordados ao longo deste voto.

Em conclusão, ainda que acolhidas parcialmente as apelações dos réus para afastar a causa de aumento do inciso V do art. 40 da Lei de Entorpecentes, e também acolhida em parte a apelação do MPF para o aumento da fração relacionada ao inciso I do ar. 40 da lei 11.343/2006, o resultado prático é a manutenção da fração utilizada na terceira fase da dosimetria, qual seja, 1/3.

7. Pedido de revogação da prisão formulado por E. R. (evento 199, PET1)

O apelante E. R. mais uma vez peticiona requerendo revogação da prisão cautelar e, alternativamente, que seja aplicada medida cautelar diversa da prisão.

Pedido semelhante já havia sido apresentado em 24/02/2022 (evento 84) e foi indeferido no evento 92.

No pleito foi apresentado no evento 113, em 26/07/2022 e novamente foi indeferido no evento 114 em 27/07/2022.

O novo pedido reitera os argumentos apresentados anteriormente. Diz que não foi preso em flagrante e que sua prisão ocorreu porque se alega que o helicóptero carregado de cocaína teria pousado em sua propriedade de nome Tatagiba. Ressalta que na verdade o pouso ocorreu em outro local, a 1,5 Km de distância de sua propriedade.

Menciona a posição do MPF em alegações finais que opinou pela sua absolvição e cita decisão da 5ª Turma do c. STJ que anulou sentença condenatório em um caso em que o Ministério Público havia requerido a absolvição do réu.

Nos termos delineados neste voto, foram rechaçadas as alegações do réu e confirmada a sua condenação pelos crimes do art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006, com pena fixada em 10 anos e 8 meses de reclusão e pagamento do valor equivalente a 1.065 dias-multa.

Presente, portanto, o pressuposto do fumus comissi delicti.

Quanto ao periculum libertatis, a evidenciada reiteração delitiva em crime da mesma natureza e com contornos similares (253,287 quilos de pasta de cocaína que estava acondicionada em container com lacre violado e substituído por outro falsificado, que seria transportado via marítima para Portugal) confirma a necessidade de segregação cautelar para garantir a ordem pública.

Relevante mencionar que o novo crime foi cometido em 2017, ou seja, cerca de três anos após o evento objeto destes autos, sendo razoável supor que o réu jamais deixou de exercer a atividade ilícita pela qual responde ao presente processo.

A concessão da liberdade provisória ao apelante de fato acarreta risco a ordem pública, diante do seu reiterado intento criminoso.

Outrossim, o sistema processual pátrio não adota o sistema acusatório puro, de modo que não há falar em nulidade quando, diversamente do quanto requerido pelo Ministério Público, em alegações finais, o magistrado, com fulcro no acervo fático-probatório constante dos autos, à luz do princípio da persuasão racional, reconhece a responsabilidade do réu, condenando-o nos termos da exordial acusatória (STJ - HC: 430803 RJ 2017/0333268-4, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)

Fica portanto indeferido o pedido e mantida a prisão preventiva.

8. Apelação de LIMEIRA AGROPECUARIA E PARTICIPACOES LTDA.

Na sentença foi decretado o perdimento em favor da UNIÃO do helicóptero prefixo PRGZP utilizado para a prática do crime. Historiando a situação do bem foi informado na decisão que após o recurso de apelação autuado sob o nº 0000378-05.2014.4.02.5001, a instância superior determinou a restituição do bem à empresa proprietária, salientando que houve a imposição de restrição de alienação. tendo sido a empresa proprietária intimada de que não deveria alienar o bem conforme fls. 518 dos autos nº 0010730-56.2013.4.02.5001.

Com base na norma constitucional estabelecida no parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal, que segundo o magistrado de primeira instância, apenas exige a nexo de instrumentalidade, foi decretado o perdimento do bem.

Mencionou o juiz sentenciante o julgamento do RE 635.336/PE em que foi mantida expropriação de caráter sancionatório de propriedade em que se cultivava ilegalmente plantas psicotrópicas. Em tal julgado ressaltou-se "ser incompreensível admitir que o proprietário das terras perdesse a pretensão reipersecutória por ter o autor do esbulho cultivado plantas psicotrópicas em seu imóvel. Para o relator, a nova ração do art. 243 aclarou a necessidade de observância de um nexo mínimo de imputação da atividade ilícita ao atingido pela sanção. No ponto, realçou que a própria menção à aplicabilidade do art. 5º remete a um mínimo de proteção do proprietário não culpado pelo ilícito".

Assim, aplicou analogamente a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral para afirmar que o confisco apenas pode ser afastado se o proprietário do bem comprovar que não incorreu em culpa, ainda que in vigilando ou in eligendo.

Ressaltou o magistrado que "as alegações formuladas por Limeira Agropecuária Ltda. jamais se fizeram acompanhar de qualquer comprovação da ausência de culpa civil in vigilando por parte de seus representantes legais. Igualmente discutível - inteiramente discutível - é a alegada boa-fé da empresa e de seus sócios no emprego da aeronave".

Cita neste aspecto o diálogo ocorrido entre ROGÉRIO e o então Deputado Estadual Gustavo Perrella. Eis o trecho da sentença que discorre sobre o aspecto da culpa:

A empresa LIMEIRA AGROPECUÁRIA E PARTICIPAÇÕES LTDA, proprietária do helicóptero utilizado para o transporte do entorpecente, apela da sentença. Alega: (i) violação da coisa julgada decidida na apelação nº 0000378-05.2014.4.02.5001 que havia deferido a restituição do helicóptero prefixo PRGZP; (ii) que não cabe a perda do bem, considerando que não há elementos que impliquem o proprietário com os ilícitos cometidos, tanto assim que jamais foi incluído como réu; (iii) reitera que os sócios da empresa não tinham conhecimento do voo realizado para transporte da droga. (iv) argumenta que a restituição já havia sido determinada pelo TRF e portanto não caberia o perdimento previsto na sentença.

Para melhor contextualizar, transcrevo o relatório que consta no processo 0000378-05.2014.4.02.5001/TRF2, evento 104:

"A empresa LIMEIRA AGROPECUARIA E PARTICIPACOES LTDA interpõe apelação em face da decisão que nos autos nº 0012299-92.2013.4.02.5001, indeferiu a restituição do helicóptero prefixo PRGZP, fabricante Robinson Helicopter, modelo R66, série 0065, ano de fabricação 2011.

A decisão em que o pleito de restituição foi indeferido consta às fls. 80/83 do evento 69.

O equipamento foi apreendido em 25/11/2013, quando da prisão em flagrante de R. A. A., ALEXANDRE JOSÉ DE OLIEVEIRA JÚNIOR, E. L. S. e R. F. D., pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 c/c 40, V da Lei 11.343/2006 (auto de apreensão 205/2013).

Razões apresentadas às fls. 5/43 do evento 69.

Contrarrazões às fls. 130/140 do evento 69.

Os autos subiram para a segunda instância em 26/02/2014 conforme certidão de fls. 141 do evento 69.

Às fls. 6/9 foi trasladada cópia da decisão proferida na medida cautelar nº 0004134-87.2014.4.02.0000 (processo físico baixado) que deferia parcialmente a liminar para determinar a devolução do helicóptero para a LIMEIRA AGROPECUÁRIA E PARTICIPAÇÕES LTDA, sendo mantido o acautelamento junto ao juízo originário até o julgamento final do feito. Tal decisão foi proferida em 28/03/2014.

O feito foi relatado pelo então Relator, em. Desembargador Federal Messod Azulay Neto às fls. 23/24 do evento 70.

Julgamento ocorrido em 12/08/2014, conforme fls. 31/33 (voto), 34/40 (voto vencido), 42/43 (acórdão) do evento 70. A Segunda Turma Especializada, por maioria, deu provimento à apelação para determinar a restituição da aeronave ao seu proprietário. Constou do voto vencedor que o helicóptero não poderia ser alienado até o trânsito em julgado da decisão.

Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs Recurso Especial (fls. 53/61 do evento 70), ao qual foi negado seguimento. O Agravo Regimental interposto pelo MPF em seguida foi desprovido (fls. 54/60 do evento 73).

O trânsito em julgado ocorreu em 07/12/2015 (fls. 60 do evento 73).

Contudo, antes de conhecer o resultado final do julgamento do Recurso Especial do MPF foi determinada a baixa e arquivamento - fls. 49 do evento 73.

Em 2017 a LIMEIRA AGROPECUÁRIA E PARTICIPAÇÕES LTDA peticionou nos autos pedindo o desarquivamento. Na ocasião, pediu a liberação do bem (fls. 64/66 do evento 73).

Instado, o MPF se manifestou às fls. 76/78 do evento 73 no sentido de que a decisão transitada em julgado que determinou a restituição do bem não teria o condão de afastar a possibilidade de perdimento nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal e do art. 63 da Lei 11.3432006.

Em 19/12/2017 foi proferida sentença condenatória na ação penal nº 0012299-92.2013.4.02.5001, tendo sido decretado o perdimento da aeronave. Em função disto, nestes autos foi indeferido o pleito de liberação do helicóptero (fls. 106/118 do evento 73 e fl. 1 do evento 74.

Em razão desta nova decisão de indeferimento de liberação do bem, a LIMEIRA AGROPECUÁRIA E PARTICIPAÇÕES LTDA interpôs nova apelação (fls. 6/7 do evento 74).

O processo então retornou ao TRF da 2ª Região para análise dessa segunda apelação em abril de 2018.

Paralelamente foi distribuído um pedido de correição parcial recebido como mandado de segurança nº 0009936-61.2017.4.02.0000 extinto por perda superveniente de objeto, após ter sido proferida sentença no feito nº 0012299-92.2013.4.02.5001.

Além disso, a LIMEIRA AGROPECUÁRIA E PARTICIPAÇÕES LTDA apelou da sentença condenatória onde foi decretado o perdimento da aeronave.

Relatado, decido.

Despacho nesta data, à vista da remoção mediante permuta, autorizada conforme ato da Presidência deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região n. TRF2-ATP-2021/00418, de 29 de setembro de 2021, assumindo o acervo deste gabinete 04 com jurisdição a contar de 07/10/2021.

O novo recurso de apelação formulado nestes autos tem o mesmo objeto do pleito apresentado na apelação criminal nº 0012299-92.2013.4.02.5001, o que o torna prejudicado.

Além disso, é importante notar que a apelação originária da LIMEIRA nestes autos já foi julgada por decisão transitada em julgado, tal como relatado.

Sem adentrar na análise meritória da decisão do magistrado de primeira instância que decretou o perdimento do bem na sentença proferida em 2017, ciente de que havia sido determinada a restituição do bem por decisão deste Colegiado em 2014/2015, é certo que neste momento é mais prudente que se aguarde o julgamento da apelação interposta na ação penal originária onde a juridicidade da decisão de perdimento será analisada.

Por tais razões, tenho como prejudicada a nova apelação apresentada pela empresa LIMEIRA AGROPECUARIA E PARTICIPACOES LTDA.

Intimem-se.

Findo o prazo recursal, dê-se baixa ao juízo de origem."

Registro que em função desta decisão foi interposto recurso de embargos de declaração ainda pendentes de apreciação.

Reafirmo neste momento que a questão da restituição/perdimento do helicóptero será analisada neste apelação, tendo em vista a superveniência da sentença e da apelação da LIMEIRA nestes autos.

Contraria a legislação processual a possibilidade de análise da mesma questão fático-jurídica em dois processos, notadamente porque dá ensejo à possibilidade de decisões conflitantes. Assim, e considerando que está encerrada a jurisdição no âmbito da apelação nº 0000378-05.2014.4.02.5001 que já foi julgada, passo à análise do recurso da LIMEIRA que pretende ter o bem liberado irrestritamente, em razão da coisa julgada existente no processo em questão.

Em que pese concorde integralmente com a criteriosa análise realizada na sentença quanto à culpa in vigilando e culpa in eligendo dos proprietários do helicóptero, capaz de produzir os efeitos previstos no parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal, que exige apenas o nexo de instrumentalidade para o efeito de confisco, certo é que este Eg. Tribunal já havia decidido pela restituição da aeronave, em decisão transitada em julgado em 07/12/2015, no âmbito da apelação criminal nº 0000378-05.2014.4.02.5001.

A discordância exposta na sentença, da qual compartilho, não possui o condão de afastar a coisa julgada, tanto mais quando o voto condutor do julgamento abordou a suposta boa-fé dos proprietários da aeronave.

Em termos processuais, portanto, tem razão a empresa apelante quando diz que o perdimento do bem viola decisão transitada em julgado.

Por isso, a apelação da empresa LIMEIRA AGROPECUÁRIA E PARTICIPAÇÕES LTDA deve ser provida para cassar o trecho da sentença que decreta o perdimento do helicóptero R66, de marca Robinson Helicóptero, série 0065, ano de fabricação 2011, prefixo PRGZP, devendo prevalecer a decisão proferida na apelação criminal nº 0000378-05.2014.4.02.5001.

Deverá a Secretaria providenciar o traslado de cópia integral deste julgamento para os autos nº 00003780520144025001, onde pendentes embargos declaratórios da LIMEIRA AGROPECUÁRIA tratando também do perdimento e que está agora neste voto apreciado em cognição exauriente.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento às apelações dos réus e do MPF para afastar a causa especial de aumento do inciso V do art. 40 da Lei 11.343/2006, mantendo contudo a fração de 1/3 para a causa de aumento do inciso I do mesmo artigo. Com base na teoria da causa madura, aprecio a imputação do crime do art. 35 da Lei 11.343/2006 e absolvo os réus com base no art. 386, VII do Código de Processo Penal. Além disso, dou provimento à apelação de LIMEIRA LIMEIRA AGROPECUÁRIA E PARTICIPAÇÕES LTDA para cassar o trecho da sentença que decreta o perdimento do helicóptero R66, de marca Robinson Helicóptero, série 0065, ano de fabricação 2011, prefixo PRGZP, devendo prevalecer a decisão proferida na apelação criminal nº 0000378-05.2014.4.02.5001.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000884931v165 e do código CRC 33a5edf4.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 27/10/2022, às 17:29:22