Apelação/Remessa Necessária Nº 0035450-02.2018.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Retornam os autos da Vice-Presidência desta Corte para reexame do acórdão do evento 12, cuja ementa possui o seguinte teor:
“TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ART. 195, I, “b”, CRFB/88. CABIMENTO.
1. O art. 195 da Constituição Cidadã, na sua redação original, outorgava competência tributária à União para instituir contribuição dos empregadores sobre o “faturamento”. Atualmente, com a redação da EC n. 20/98, o inciso I, alínea b, possibilita a instituição de contribuição dos empregadores, empresas ou equiparados sobre “a receita ou faturamento”. Desde então, o constituinte tornou viável instituir as contribuições ao PIS e a COFINS sobre a receita ou faturamento, ampliando, assim, a base econômica das exações em questão.
2. Como bem leciona Leandro Paulsen (in Curso de Direito Tributário, 8ª edição, p. 438), “(...) embora o conceito de receita seja mais largo que o de faturamento, nem todo ingresso ou lançamento contábil a crédito constitui receita tributável. A análise da amplitude da base econômica ‘receita’ precisa ser analisada sob a perspectiva da capacidade contributiva”.
3. Em que pese a inexistência de comando normativo legal que exclua o ICMS da base econômica das contribuições ao PIS e da COFINS, a vedação se extrai da previsão do art. 195, I, “b”, da Lei das Leis de nosso ordenamento, que definiu como base de cálculo das aludidas contribuições a receita ou faturamento, sendo esse o alcance exato que pode ser conferido à legislação tributária de regência (Leis n. 9.718/98, n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12.973/2014), à luz do art. 110 do CTN. A legislação tributária, diga-se, não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal.
4. O ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte como receita e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições (PIS e COFINS), que são destinadas ao financiamento da seguridade social, conforme o entendimento firmado pelo STF quando da apreciação do RE n. 574706, no regime de repercussão geral. O imposto supracitado revela mero ingresso contábil, temporário, que não integra o patrimônio do contribuinte, razão pela qual não pode ser concebido como receita para fins de incidência do PIS e da COFINS.
5. Impende-se destacar que a mera pendência de julgamento de embargos declaratórios com pedido de modulação de efeitos, em RE submetido à sistemática de repercussão geral, não tem o condão de suspender o julgamento do recurso que verse sobre a mesma matéria, quando inexiste qualquer determinação da Corte Suprema nesse sentido.
6. A jurisprudência da Corte Superior de Justiça tem se posicionado no sentido de que, julgado o mérito do recurso extraordinário com repercussão geral admitida, não existe comando normativo que disponha sobre a possibilidade de suspensão do curso do recurso com o objetivo de se aguardar possível modulação de efeitos do julgado em repercussão geral (STJ, AgInt no REsp 1439328/SP; Ministro GURGEL DE FARIA; Primeira Turma; DJe 09/05/2018).
7. Apelo da UNIÃO a que se nega provimento. Remessa oficial a que se dá parcial provimento para que a compensação do indébito tributário a ser realizada na esfera administrativa, após o trânsito em julgado, observe a prescrição quinquenal, o regramento do art. 74 da Lei n. 9.430/96, as limitações do art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como as demais exigências legais porventura em vigor quando do encontro de contas, operando-se nessa via (administrativa) a verificação dos documentos pertinentes aos débitos e créditos, momento em que haverá a análise pela autoridade fiscal. No mais, fica mantida a sentença.”
A Egrégia Vice-Presidência desta Corte determinou a devolução dos autos para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF, considerando que a ação judicial foi proposta após a data de 15/03/2017.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Examinando a questão, verifico que o juízo de retratação deve ser exercido para se adequar ao recente entendimento da Suprema Corte nos autos do Recurso Extraordinário n.º 574.706, no que diz respeito à modulação dos efeitos do aludido julgado.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social, conforme acórdão abaixo transcrito:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
E, em 13/05/2021, foi finalizado o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE nº 574.706/PR. Por oportuno, destaca-se excerto da decisão dos referidos embargos:
“O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”
Como se vê, ficou mantida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS e houve a confirmação de que o ICMS a ser excluído é o destacado das notas, além de ter sido estabelecida a modulação dos efeitos da decisão.
Quanto a supracitada modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, somente produziria efeitos jurídicos a partir de 15 de março de 2017, data em que proferida a decisão, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.
A toda evidência, os efeitos da modulação alcançam a presente demanda, na medida em que proposta em 26/03/2018, ou seja, em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento - 15/03/2017. Assim, o contribuinte não poderá exercer o direito de compensação, senão para valores indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017, como determinado pelo Supremo, que, nos termos do voto da Relatora, assim decidiu:
"26. A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017.
Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento.
Como enfatizado em alguns dos votos vencidos, a orientação deste Supremo Tribunal, em sede de repercussão geral, rompe com a jurisprudência até então consolidada no Superior Tribunal de Justiça.
Alie-se a isso, o cenário de profunda e arrastada crise fiscal da União, realçado na manifestação da Procuradoria-Geral da República:
“O cenário de crise fiscal também não passou desapercebido pelo Ministro Roberto Barroso. Sua Excelência ponderou que, embora não seja fator decisivo no seu juízo de valor acerca do que é legítimo ou ilegítimo, seu julgamento não é indiferente à grave situação fiscal existente no país. Afirmou o Ministro, ademais, que considerar inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins impõe considerar inconstitucionais múltiplas outras incidências, assinalando, por fim, que a decisão pela exclusão do tributo produziria um impacto imprevisível e, possivelmente, indesejável. As considerações feitas pelos ministros da Suprema Corte evidenciam haver, realmente, fundado receio de graves implicações e danos no imediato cumprimento do julgado e aplicação da tese firmada neste leading case” (fl. 10, e-doc. 144)."
Cumpre mencionar que, inclusive, o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional já traz determinação de cumprimento imediato do julgado estabelecendo procedimentos quanto à modulação nos seguintes termos:
"13. Diante disso, indispensável, ante os valores sopesados por ocasião da análise da modulação de efeitos, que todos os procedimentos, rotinas e normativos relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de março de 2017 sejam ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos.
14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.
15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente.
16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º, da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais."
Assim, o juízo de retratação deve ser exercido para dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária para estabelecer que a compensação assegurada à Impetrante considere os valores indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017, na forma da modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE 574.706/PR, e não nos cinco anos anteriores à propositura da ação, como determinado na sentença.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO para dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000883202v3 e do código CRC 555eff2f.
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Data e Hora: 19/04/2022, às 16:56:10