Apelação Cível Nº 5001548-21.2021.4.02.9999/ES
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação (evento 21, OUT8, pgs. 03/06), interposta pelo INSS contra a sentença (evento 21, OUT9, pgs. 24/26), que julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença nos períodos de 30/01/2005 a 24/07/2006 e de 31/10/2006 a 26/07/2007.
Entendeu o Juízo a quo que o autor faz jus às parcelas de auxílio-doença correspondentes aos períodos em que teve o benefício cessado (30/01/2005 a 24/07/2006 e de 31/10/2006 a 26/07/2007), pois o segurado esteve em auxílio-doença de 06/01 a 31/01/2005 e de 24/07 a 31/10/2006, voltando a receber o benefício em 26/07/2007.
Foi a autarquia previdenciária condenada ao pagamento de custas e honorários advocatícios.
Em razões recursais, o INSS alega que o autor não tem direito às parcelas de auxílio-doença deferidas pela sentença, pois, segundo a perícia, não é possível afirrmar que nestes períodos o autor estava incapacitado.
Subsidiariamente, sustenta que deve ser reconhecida a prescrição das parcelas anteriores ao lustro que antecedeu o ajuizamento da ação.
Insiste que, para o cálculo da correção monetária dos atrasados, deve ser aplicado o INPC.
Contrarrazões do autor (evento 21, OUT8, pgs. 09/15).
O Parquet Federal não opinou (cf. evento 33).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelação (evento 21, OUT8, pgs. 03/06), interposta pelo INSS contra a sentença (evento 21, OUT9, pgs. 24/26), que julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença nos períodos de 30/01/2005 a 24/07/2006 e 31/10/2006 a 26/07/2007.
Entendeu o Juízo a quo que o autor faz jus às parcelas de auxílio-doença correspondentes aos períodos em que teve o benefício cessado (30/01/2005 a 24/07/2006 e de 31/10/2006 a 26/07/2007), pois o segurado esteve em auxílio-doença de 06/01 a 31/01/2005 e de 24/07 a 31/10/2006, voltando a receber o benefício em 26/07/2007.
I. S., trabalhador urbano e contribuinte individual, afirmou que não logrou êxito em dar continuidade ao seu trabalho, devido às doenças que o afligiam. Teve cessado o seu auxílio-doença em 31/05/2005 e em 24/07/2006, pois a perícia do INSS atestou a inexistência de incapacidade laborativa. Está em aposentadoria por invalidez desde 10/07/2013.
Quanto aos benefícios por incapacidade, o benefício previdenciário de auxílio-doença é disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez está previsto nos art. 42 e seguintes da mesma Lei:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
No presente caso, restam incontroversos a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.
No tocante ao requisito da incapacidade laborativa, a perícia judicial indicou que o autor possui gonartrose em joelho direito. Verificou que a lesão acarreta limitação funcional em joelho, dificuldade de ambulação e dor crônica. Observou que, considerando a idade, o grau de instrução e o local onde reside, a "reabilitação torna-se difícil". Por isso, concluiu pela incapacidade laborativa total e definitiva (evento 21, OUT7, pgs. 01/05).
O exame pericial também constatou não ser possível precisar se havia incapacidade de 30/01/2005 a 24/07/2006 e de 31/10/2006 até 26/07/2007.
Todavia, justamente por ser a patologia degenerativa e progressiva, considero crível que o autor tenha ficado incapacitado nos períodos em que teve cessado o auxílio-doença.
Em suma, quanto à fixação de data para a cessação do benefício, a solução há de ser pro misero. Em caso análogo, o STJ assim decidiu. Confira-se, com meus grifos:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA PREEXISTENTE. INCAPACIDADE A PARTIR DO LAUDO PERICIAL. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO MISERO. SÚMULA 7/STJ. AFASTAMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior segue entendimento de que a aplicação do princípio in dubio pro misero deve prevalecer diante de relevante valor social de proteção ao trabalhador segurado e ante as dificuldades de apresentação de provas em juízo.
2. A dúvida em laudo pericial quanto ao exato início da incapacidade laboral do segurado é questão substancial para aplicação do princípio suscitado em favor do segurado.
3. Afastada a alegada incidência da Súmula 7/STJ.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AgInt no AREsp 900.658/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 10/12/2018)
Por outro lado, consoante a Súmula nº 85 do STJ, "nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação".
Desse modo, tendo a ação sido ajuizada em 03/05/2010, estão prescrias as pacelas de auxílio-doença anteriores a 03/05/2005.
Sendo assim, o autor tem direito ao benefício de auxílio-doença de 03/05/2005 a 24/07/2006 e de 31/10/2006 a 26/07/2007, devendo a sentença ser pacialmente reformada.
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Sem honorários recursais, em razão do parcial provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).
Na forma do art. 85, §4°, II, do NCPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença nos períodos de 03/05/2005 a 24/07/2006 e 31/10/2006 a 26/07/2007; e, de ofício, RETIFICAR parcialmente a sentença quanto aos índices de correção monetária e juros de mora, observado o Enunciado nº 56 da Súmula desta Corte.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000881108v84 e do código CRC 53e370aa.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 4/5/2022, às 16:43:34