Apelação Cível Nº 5005870-28.2021.4.02.5103/RJ

RELATÓRIO

SUPERMERCADO NORTE FLU EIRELI interpôs recurso de apelação em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Campos, que denegou a segurança ao pedido da impetrante para ser reconhecido o direito de excluir o valor do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo.

Sustenta que a conclusão do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), apreciado em sede de repercussão geral pelo Supremo, no qual se fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, se aplicaria analogicamente à sua pretensão (evento 43).

Desse modo, requer a reforma da sentença para que seja concedida a segurança pleiteada, bem como seja declarado o direito compensar o indébito tributário dos últimos cinco anos.

Contrarrazões (evento 49).

O MPF manifestou-se pelo prosseguimento do feito sem sua intervenção (evento 6).

É o relatório.

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Apelação Cível Nº 5005870-28.2021.4.02.5103/RJ

VOTO

Conheço do recurso de Apelação, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo ao exame do recurso.

Inicialmente, registro que a questão referente à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo encontra-se submetida ao exame do STF pela sistemática da Repercussão Geral no Tema 1067, sem julgamento até o presente momento nem determinação de suspensão da tramitação dos processos de igual teor.

Nos presentes autos, discute-se a possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, utilizando-se analogicamente o decidido pelo E. STF a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no RE 574.706/PR (Tema 69). 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.

Contudo, o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. 

Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 

Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível a exclusão do valor do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições.

Este é o entendimento desta E.Turma, conforme a seguir ementado:

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. IMPOSSIBILIDADE. 

1. Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas em face de sentença que concedeu a segurança para declarar o direito da Impetrante à exclusão do valor do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como para declarar seu direito à compensação dos valores pagos a tal título desde 21/07/2015, em razão da prescrição quinquenal.

2. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo.

3. Outrossim, o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo nos termos do RE 582461 (Tema 214).

4. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

5. A inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo teve repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte no RE 1.233.096 (Tema 1.067), Rel. Min. Dias Toffoli, cujo julgamento está pendente, contudo, não houve determinação de suspensão dos processos que versem sobre a matéria.

6. Tendo em vista o reconhecimento da legitimidade de inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, deve-se rejeitar as alegações recursais da Impetrante no tocante ao direito à restituição por precatório ou à incidência de juros de 1% ao mês.

7. Remessa necessária e apelação da União providas. Apelação de CGG do Brasil Participações Ltda. não provida.(AC 5043908-52.2020.4.02.5101, 3ª Turma, Relator Des. Fed. Theophilo Antônio Miguel Filho, Data de julgamento: 26/04/2021)

Registre-se que o Tema 69 envolvia discussão específica que, inclusive, versou sobre parâmetros diversos, eis que o STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão de imposto na base de cálculo das contribuições, porém aqui se questiona a incidência de contribuição sobre contribuição.

Assim, não havendo no sistema tributário brasileiro norma constitucional, legal ou jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir as contribuições do PIS e da COFINS de suas bases de cálculo, não merecendo reparo a sentença recorrida.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação de SUPERMERCADO NORTE FLU EIRELI.

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Apelação Cível Nº 5005870-28.2021.4.02.5103/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. TEMA 69. IMPOSSIBILIDADE. 

1. A questão referente à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo encontra-se submetida ao exame do STF pela sistemática da Repercussão Geral no Tema 1067, sem julgamento até o presente momento nem determinação de suspensão da tramitação dos processos de igual teor.

2. Nos presentes autos, discute-se a possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, utilizando-se analogicamente o decidido pelo E. STF a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no RE 574.706/PR (Tema 69).

3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. 

4. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 

5. Registre-se que o Tema 69 envolvia discussão específica que, inclusive, versou sobre parâmetros diversos, eis que o STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão de imposto na base de cálculo das contribuições, porém aqui se questiona a incidência de contribuição sobre contribuição.

6. Não havendo no sistema tributário brasileiro norma constitucional, legal ou jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir as contribuições do PIS e da COFINS de suas bases de cálculo, não merecendo reparo a sentença recorrida.

7. Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação de SUPERMERCADO NORTE FLU EIRELI, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 05 de abril de 2022.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/04/2022

Apelação Cível Nº 5005870-28.2021.4.02.5103/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

PROCURADOR(A): TOMAZ HENRIQUE LEONARDOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS

Votante: Juiz Federal ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário