Apelação Cível Nº 0070037-53.2018.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL, Z. D. O. L. D. L., J. L. D. C., K. M. D. C., R. J. D. S. F. e S. T. D. S. contra a sentença (evento 20, 1º grau) que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do ente público, julgou improcedente o pedido em relação ao autor R. J. D. S. F., e, parcialmente procedente em relação aos demais autores, para reconhecer o direito dos mesmos a receberem acumuladamente o Adicional de Irradiação de Ionizante, no percentual de 5%, com a Gratificação de Raio-X, bem como os valores retroativos, monetariamente corrigidos.
Em suas razões (evento 30, 1º grau), sustenta o apelante que é irregular o pagamento cumulativo do adicional de irradiação ionizante e da gratificação por trabalhos com raios X ou substâncias radioativas, ante o disposto no §1º do art. 68 da Lei 8112/90, bem como no Acórdão 1038/2008 - Plenário – TCU. Alega que as verbas em questão se identificam com o adicional de insalubridade, definido nos artigos 68 a 72 da Lei nº 8.112/90, e, desta forma, seria incompatível a acumulação, invocando, ainda, a Orientação Normativa nº 03, de 17/06/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que vedaria tal prática. Afirma que a parte apelante “não está designada a operar direta e habitualmente com aparelhos de raios-X, não está qualificada como especialistas em radiologia diagnóstica ou terapêutica e nem comprovam operar diariamente fontes de irradiação por período mínimo de 12 (doze) horas semanais, como parte integrante das atribuições de seus cargos”, pretendendo um aumento indireto de seus vencimentos. Por fim, pugna pela aplicação da TR como índice de correção monetária, na forma do art. 1º- F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09. Pugna pelo provimento do apelo para a reforma da sentença, julgando-se improcedente o pedido autoral.
Por sua vez, apela a parte autora no tocante à fixação pela sentença do percentual de 5% (cinco) relativo ao adicional de radiação ionizante, sob a alegação de que o art. 12, §2º, da Lei 8.270/91, que trata do tema, prevê um percentual 10% (dez por cento), este já incluso nos contracheques dos servidores. Em relação ao servidor R. J. D. S. F., alega ser devido o pagamento das vantagens, tendo em vista que foram acostados aos autos documentos suficientes que demonstram sua exposição aos agentes nocivos e que o referido apelante é técnico de enfermagem, vinculado ao setor de radiologia do INCA, laborando na mesma sala que os técnicos de radiologia. Pugna pelo parcial provimento do apelo para que seja reformada a sentença, a fim de fixar o montante relativo ao adicional de radiação ionizante em 10%, bem como seja reconhecido o direito do apelante Roberto Jorge ao pagamento das vantagens ora requeridas.
Contrarrazões da União Federal e da parte autora (eventos 40 e 49, respectivamente, 1º grau).
Manifestação do Ministério Público Federal por sua não intervenção no feito, ante a ausência de interesse que a justifique (evento 6, 2º grau).
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço da remessa necessária e das apelações, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL, Z. D. O. L. D. L., J. L. D. C., K. M. D. C., R. J. D. S. F. e S. T. D. S. contra a sentença (evento 20, 1º grau) que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do ente público, julgou improcedente o pedido em relação ao autor R. J. D. S. F., e, parcialmente procedente em relação aos demais autores, para reconhecer o direito dos mesmos a receberem acumuladamente o Adicional de Irradiação de Ionizante, no percentual de 5%, com a Gratificação de Raio-X, bem como os valores retroativos, monetariamente corrigidos.
A sentença foi proferida nos seguintes termos:
“A Lei nº 8.270/1991, no art. 12, fixou os percentuais para estes adicionais (incisos I e II) e alterou para 10% o percentual da gratificação por trabalhos com raios X e outras substâncias radioativas (§ 2º) - Gratificação de raio X - benefício instituído no art. 1º da Lei nº 1.234/1950.
Além disso, instituiu o adicional de irradiação ionizante, nos percentuais de 5%, 10% e 20% (§ 1º do art. 12 da Lei nº 8.270/1991), nos termos do art. 1º do Decreto nº 877/1993, para os servidores que desenvolvem suas atividades laborais em locais potencialmente sujeitos à irradiação ionizante.
As áreas que envolvem as fontes de irradiação ionizante, compreendem desde a produção, manipulação, utilização, operação, controle, fiscalização, armazenamento, processamento, transportes até a respectiva deposição, bem como as demais situações definidas como de emergência radiológica. [...]
No entanto, há que se observar o enquadramento nos percentuais de concessão de adicional de irradiação ionizante pelo tempo de permanência do servidor na área de trabalho, como constante em tabela ao Decreto nº 877/93, que pode variar em 5%, pelo risco de exposição, até 20%, pelo limite mínimo de 1/10 de dose anual, com cálculos baseados em 2.000 horas de trabalho por ano civil.
[...]
A Seção de Engenharia de Segurança do Trabalho do INCA esclareceu que o autor Roberto Jorge exerce a função de técnico em enfermagem e exerce suas atividades laborais em áreas onde existe risco potencial de exposição à radiação ionizante de acordo com o Decreto nº 877/93. Dentre as suas atividades, não está a operação de equipamentos de Raio X, nem a manipulação de substâncias radioativas, conforme exige o art. 4º do Decreto nº 81.384/1978 para concessão de gratificação de Raio X (fls. 119).
Às fls. 42 encontra-se a relação de atividades exercidas pelo servidor autor, nas quais não se incluem a operação de equipamentos de raio X ou de manipulação de substâncias radioativas.
Ante o exposto, com base no art. 487, I, do CPC:
- julgo improcedente o pedido formulado pelo autor R. J. D. S. F.;
- julgo procedente em parte o pedido, para declarar o direito dos autores Z. D. O. L. D. L., J. L. D. C., K. M. D. C. e S. T. D. S. perceberem cumuladamente o Adicional de Irradiação de Ionizante e a Gratificação de Raio X, observado o enquadramento percentual constante na tabela ao Decreto nº 877/93,com o pagamento das parcelas vencidas nelas fundada.
O pagamento das parcelas vencidas a título de adicional de irradiação ionizante deverá ser computado no percentual de 5%, pelo exercício de atividades no raio de risco de exposição, por não se poder presumir risco potencial mais elevado que este, observada a prescrição quinquenal.
Os consectários legais deverão ser apurados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Custas ex lege.
Releva-se, portanto, o princípio da causalidade, para que se defina a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda, para então ser imputado o ônus da sucumbência.
Como cada litigante foi, em parte, vencedor e vencido, e ante a teleologia contida no art. 86 do CPC, e aplicação do princípio da causalidade, considero o reflexo no direito substantivo pleiteado, que não foi acolhido integralmente, para considerar proporcionalmente distribuída a verba honorária de sucumbência.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Interposto recurso por quaisquer das partes, abra-se vista à parte contrária para apresentar contrarrazões, inclusive reciprocamente, em caso de recurso adesivo.
Oportunamente, subam os autos ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Sem irresignação das partes, certifique-se o trânsito em julgado e - para o cumprimento de obrigação de pagar, intime-se o credor para a liquidação da sentença, com a instrução de demonstrativo discriminado e atualizado do crédito;
- para a exigibilidade da obrigação de fazer, intime-se o executado para cumprimento no prazo de até 30 (trinta) dias.”
Deve ser parcialmente mantido o julgado recorrido.
Em relação à apelação da União Federal, não merece provimento o recurso. Vejamos.
Com efeito, a gratificação de raio-x e substâncias radioativas, está fundamentada na Lei nº 1.234/50, precisamente em seu artigo 1º, segundo o qual:
“Art. 1º. Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a: Regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho; Férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis; Gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento.”
A leitura do artigo em questão não deve ser realizada de forma exaustiva, pois não poderia eximir-se a administração ao pagamento de um adicional devido a quem trabalhou de fato em condições adversas, ainda que o servidor designado não fosse ocupante de um dos cargos determinados, porquanto quem se expõe, e muitas vezes ali é obrigado a fazê-lo, tem direito à proteção legal, em observância ao princípio da primazia da realidade.
No tocante ao adicional de radiação ionizante, diferente da gratificação de raio-x, que decorre da exposição direta à radiação, este será devido em razão da área em que o servidor desempenha efetivamente sua atividade, ressaltando-se que, por possuírem natureza distinta são passíveis de acumulação. Ademais, da análise do art. 12 da Lei 8.270/91, que trata sobre a remuneração dos servidores públicos federais, não se verifica a vedação legal trazida pela apelante em relação à acumulação pretendida na presente demanda, como se verá a seguir:
“Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento.
§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.
§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.
§ 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos.”
Noutro giro, o artigo 68 da Lei 8.112/90 veda a acumulação apenas dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos seguintes termos:
“Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.”
Observa-se dos artigos supratranscritos que a lei, em nenhum momento, tratou acerca da impossibilidade de acumulação do adicional de radiação ionizante com a gratificação de raio-x, razão pela qual não cabe ao Judiciário proceder a interpretações que restrinjam direitos de seus jurisdicionados.
Acerca da possibilidade de acumulação das gratificações em questão, destaco os seguintes precedentes desta Eg. 5ª Turma, in verbis:
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE RAIO-X. ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. CUMULAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. POSSIBILIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a UFRJ a implementar a gratificação de raio-X sobre o vencimento básico de servidor público em cumulação com o adicional de irradiação ionizante. 2. O art. 68, § 1º, da Lei 8.112/90 veda a percepção conjunta dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nada dispondo acerca da cumulação de gratificações e adicionais, sendo possível a percepção simultânea do adicional de irradiação ionizante e da gratificação de raio-X por possuírem natureza jurídica distinta. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, APELREEX 0000233- 48.2012.4.02.5120, E-DJF2R 27.6.2017; TRF2, 5ª Turma Especializada, APELREEX 0002074- 43.2009.4.02.5101, E-DJF2R 20.7.2017; e TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0148750- 73.2017.4.02.5102, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, E-DJF2R 9.7.2018. 3. Em razão do efeito suspensivo deferido nos embargos de declaração opostos no RE 870.947 (STF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 26.9.2018), os critérios de aplicação dos juros e de correção monetária devem ser valorados na fase de liquidação ou execução do julgado. 4. Nos casos de sentença ilíquida, a majoração do percentual de honorários advocatícios em sede recursal deve ser feita na fase de liquidação do julgado. Aplicação do art. 85, § 4, II, do CPC/2015 (STJ, 2ª Turma. EDcl no REsp 1658414, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 9.10.2017). 5. Remessa necessária e apelação parcialmente provida.” (TRF 2ª Região, 5ª TEsp, AC 0112310-81.2017.4.02.5101, Relator: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO, DJe: 29/04/2019)
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EXPOSIÇÃO HABITUAL A ELEMENTOS RADIOATIVOS. REDUÇÃO DA JORNADA DE 40 HORAS PARA 24 HORAS SEMANAIS. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. LEI Nº 1.234/50. 1. CINGE-SE A CONTROVÉRSIA EM ANALISAR: (I) A CORREÇÃO DA SENTENÇA QUE RECONHECEU O DIREITO DE O AUTOR RECEBER CUMULATIVAMENTE A GRATIFICAÇÃO DE RAIOS-X COM O ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE; (II) O TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO COM RAIO-X; E (III) SE O APELANTE POSSUI DIREITO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL REFERENTE ÀS HORAS EXTRAORDINÁRIAS COM ACRÉSCIMO DE 50% COM OS COMPETENTES REFLEXOS SOBRE FÉRIAS +1/3, 13° SALÁRIOS E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. 2. A GRATIFICAÇÃO DE RAIOS-X É DEVIDA EM DECORRÊNCIA DA FUNÇÃO EXERCIDA, OU SEJA, EM VIRTUDE DA OPERAÇÃO DIRETA DE APARELHO DE RAIO-X, ENQUANTO QUE O ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE TEM RELAÇÃO COM O LOCAL E AS CONDIÇÕES DO LOCAL DE TRABALHO, SENDO DEVIDO AOS SERVIDORES CUJAS ATIVIDADES SEJAM HABITUALMENTE PRESTADAS EM LOCAIS PRÓXIMOS DE ÁREAS SUJEITAS À RADIAÇÃO IONIZANTE. 3. A VEDAÇÃO DO ARTIGO 68, § 1º, DA LEI Nº 8.112/90 REFERE-SE APENAS E TÃO SOMENTE À PERCEPÇÃO CUMULATIVA DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE, NADA DISPONDO QUANTO A GRATIFICAÇÕES E ADICIONAIS, CUJA CUMULAÇÃO NÃO OFENDE A NORMA LEGAL, DEVENDO SER ADMITIDA, DESDE QUE ESTEJAM PRESENTES AS CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFIQUEM O RECEBIMENTO DE AMBAS AS VERBAS. 4. NO CASO DOS AUTOS, NÃO HÁ CONTROVÉRSIA ACERCA DO PREENCHIMENTO DOS OS REQUISITOS PARA O RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO COM RAIO-X, SENDO CERTO QUE O LITÍGIO DECORRE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE ENTENDEU PELA IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO GRATIFICAÇÃO DE RAIOS-X COM O ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. 5. CONSIDERANDO A NECESSIDADE DA OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, SEGUNDO O QUAL DEVE NORTEAR-SE A ADMINISTRAÇÃO NA PRÁTICA DE TODOS OS SEUS ATOS, CONFORME PREVISÃO DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM COMO INEXISTINDO VEDAÇÃO LEGAL À CUMULAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE RAIOS-X COM O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, NÃO CABERIA À CNEN DISPOR NO SENTIDO DE IMPEDIR A CUMULAÇÃO DAS VANTAGENS EM COMENTO. 6. O AUTOR FOI DESIGNADO PARA OPERAR DIRETA E HABITUALMENTE, COM SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS, A CONTAR DE 9 DE JUNHO DE 2011, DATA A PARTIR DA QUAL FOI RECONHECIDO QUE O SERVIDOR ESTAVA HABILITADO À GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO COM RAIO X OU SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS, MAS EM 22 DE SETEMBRO DE 2015 O AUTOR ASSINOU O DOCUMENTO “OPÇÃO PELA PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE OU GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIOS X” (EVENTO 1, OUT25), SENDO CERTO QUE FOI A PARTIR DESTE MOMENTO QUE DEIXOU DE PERCEBER A GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIOS X OU SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS. 7. A COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR DEVE SER CONDENADA A PAGAR AO AUTOR A GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO COM RAIOS X OU SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS INSTITUÍDO PELO ART. 1º DA LEI Nº 1.234, DE 1950, A PARTIR DE 22 DE SETEMBRO DE 2015. 8. TENDO RESTADO COMPROVADO QUE A PARTE AUTORA OPERA DIRETAMENTE COM RAIOS X E SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS, É DE RIGOR RECONHECER SEU DIREITO DE LABOR COM O LIMITE MÁXIMO DE CARGA HORÁRIA PREVISTO PELO ART. 1º, ALÍNEA "A", DA LEI Nº 1.234/1950. 9. É DEVIDO À PARTE AUTORA O PAGAMENTO DAS HORAS EXCEDENTES, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, QUE DEVE SER LIMITADO À JORNADA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO DE 10 HORAS SEMANAIS, RESULTANTES DA SOMA DE 2 HORAS DIÁRIAS POR JORNADA SEMANAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 74, DA LEI Nº 8.112/90, COM A INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 50% EM RELAÇÃO À HORA NORMAL, CONFORME ARTIGO 73 DA LEI Nº 8.112/90, ALÉM DE REPERCUSSÕES DAÍ ADVINDAS NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO, NAS FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA. 10. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0065540-64.2016.4.02.5101, 5a. TURMA ESPECIALIZADA, Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/09/2019)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO - INEXISTÊNCIA - PREQUESTIONAMENTO - NÃO CABIMENTO - IMPRESTABILIDADE PARA REEXAME DO JULGADO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.
1 - Os embargos de declaração são, como regra, recurso integrativo, que objetivam sanar da decisão embargada o vício de omissão, contradição ou obscuridade. Assim é que os embargos de declaração, ainda que dirigidos ao prequestionamento para fins de interposição de recurso excepcional, devem indicar, explicitamente, o vício do julgado, com base no referido dispositivo legal, sem prescindir da respectiva demonstração da sua ocorrência.
2 - O juiz, ao proferir a decisão, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato e de direito trazidos para discussão, podendo conferir aos fatos qualificação jurídica diversa da atribuída, seja pelo autor, seja pelo réu, não se encontrando, portanto, obrigado a responder a todas as alegações das partes, nem a mencionar o dispositivo legal em que fundamentou sua decisão, cumprindo ao mesmo entregar a prestação jurisdicional, levando em consideração as teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa, indicando tão somente o fundamento de sua convicção no decidir.
3 - Quanto ao prequestionamento de dispositivos legais, tem-se que o mesmo, objetivando evitar a inovação quando da análise da matéria pelos Tribunais Superiores, é admitido pela doutrina desde que a matéria seja ventilada por ocasião da elaboração da peça recursal, por imprescindir da necessidade de o Tribunal ad quem adotar explicitamente tese a respeito do tema discutido, tornando-se assim res controversa. Imprescinde, ainda, tal prequestionamento, como condição de admissibilidade, que a recorrente demonstre a razão pela qual os dispositivos legais restaram violados. Precedentes: AC nº 2005.50.01.002011-6/RJ - Segunda Turma Especializada - Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto - E-DJF2R de 30-03-2010; AC nº 2003.51.01.540283-5/RJ - Sexta Turma Especializada - Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama - E-DJF2R de 10-03-2010.
4 - Pretende a Embargante o reexame do julgado, o que é vedado em sede de embargos de declaração. As questões trazidas nos presentes embargos foram pormenorizadamente analisadas pelo acórdão embargado, restando assentado o entendimento no sentido da possibilidade de percepção cumulativa do Adicional de Irradiação Ionizante e da Gratificação de Raio X, eis que são verbas auferidas em caráter transitório, enquanto o servidor estiver, efetivamente, exposto à radiação, como na hipótese dos autos.
5 - Fundamentou-se o acórdão nos dispositivos que regem a matéria, depreendendo-se dos mesmos que o Adicional de Irradiação Ionizante é percebido em virtude da área em que o servidor desempenha suas atividades, enquanto que a Gratificação por Raio X decorre da exposição do servidor à radiação. Vê-se, portanto, que os fundamentos das referidas rubricas são distintos, não havendo que obstar a sua percepção enquanto o servidor estiver na ativa. (TRF 2ª Região, 5ª TEsp, 0019048-92.2008.4.02.5101, Relator: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, DJe: 14/06/2013)
Assim, para que sejam concedidas as vantagens em tela, deve ser comprovada a exposição direta do servidor à substância radioativa e ao raio-x, o que restou comprovado na relação de atividades desempenhadas pelos servidores, ora apelados, no cargo de Técnico em Radioterapia, dentre as quais (evento 1, out 2, fl. 5, 1º grau)
“ – Adquirir a imagem em radioscopia, radiografia ou no CT-simulador, para planejamento do tratamento, conforme determinação do médico radio oncologista;
- - Revelar filme na radiologia convencional ou digital e transferir a imagem para as plataformas específicas;
- Recepcionar, posicionar e administrar o tratamento do paciente com radiação ionizante, conforme determinado na prescrição médica escrita na ficha de tratamento e calculada pelo físico médico;
- Atuar em segurança biológica e radiológica em radioterapia do ponto de vista técnico;
- Conhecer e atuar nos seguintes equipamentos e/ou fontes emissoras de radiação com: aceleradores lineares, braquiterapia (radioimplante e batiterapia); simulador convencional e tomógrafo;
- Executar o protocolo de preparo para o início e o término da atividade diária do equipamento, zelando pelos equipamentos e acessórios no serviço de radioterapia;
- Manter limpa e em ordem a sala de tratamento [...]”
Logo, dúvidas não há acerca do direito dos autores, ora apelados, à acumulação das vantagens pretendidas.
No tocante aos juros e correção monetária, a sentença merece ser reformada. Com efeito, a Emenda Constitucional nº 113, de 08 de dezembro de 2021, estabeleceu que nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, o índice utilizado será o da SELIC. Vejamos:
“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.
Desta forma, deve ser negado provimento ao apelo da União Federal, que sustenta a aplicação da TR, nos termos do art. 1º-F da Lei 9494/97, com redação dada pela Lei 11960/2009 e, dado parcial provimento à remessa necessária, a fim de que incida sobre os valores em atraso a taxa SELIC, na forma da EC 113/2021.
Em relação à apelação da parte autora, de igual forma, não há que ser provida. Vejamos.
No que concerne à fixação do adicional de radiação ionizante em 5% (cinco por cento), o fato de constar do contracheque dos autores um percentual superior não impede a revisão do ato de concessão da verba e por consectário lógico, do montante no qual é estipulada. Por outro lado, verifica-se que o § 1º do art. 12 da Lei nº 8.270/1991, estabelece de forma cristalina a possibilidade de fixação da verba em cinco, dez ou vinte por cento, como se observa do aludido dispositivo a seguir transcrito:
“Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento.
§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.”
Desta forma, da análise do dispositivo supra, art. 12, §1º, da Lei 8.270/91, depreende-se que a lei estipulou três percentuais em relação ao pagamento do adicional de radiação ionizante, quais sejam, 5% (cinco por cento), 10% (dez por cento), 15% (quinze por cento), tendo determinado o percentual de 10% (dez por cento) apenas para a gratificação de raio-x, consoante expressamente consignado no §2º do art. 12 da Lei 8.270/91. Assim, não há que se falar em direito adquirido ao mesmo percentual no que toca ao adicional de radiação ionizante.
Quanto ao apelante R. J. D. S. F., decerto que, de acordo com as atividades atinentes aos técnicos de enfermagem, embora desempenhem algumas atividades comuns aos técnicos em radiologia, não restou demonstrado o exercício habitual pelo apelante da atividade exposta a risco radiológico, não ensejando, desta forma, o reconhecimento do direito às verbas pleiteadas.
Por outro lado, há que se destacar que o exercício do cargo de técnico em radiologia possui presunção relativa de risco ao profissional ao manter contato com equipamentos e substâncias nocivas que são da essência da referida atividade, o que não ocorre com o técnico de enfermagem, o qual pode eventualmente entrar em contato com tais fatores de risco, o que por si só não garante o direito à gratificação de raio-x e ao adicional de radiação ionizante, conforme requerido nos autos.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária, tão somente para que seja aplicada a taxa SELIC sobre os valores devidos, nos termos da EC 113/21, e, negar provimento às apelações, na forma da fundamentação supra.
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