Apelação Cível Nº 5001104-64.2019.4.02.5114/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos por P. Q. J. e pelo INSS em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Magé/RJ, que julgou improcedente o pedido do autor, que objetiva o pagamento das diferenças relativas à GDASS (Gratificação de Desempenho de Atividade da Seguridade Social), na forma prevista em favor dos servidores ativos, em relação ao benefício de aposentadoria de sua titularidade.
Em razões de recurso (Evento 18), o autor, ora apelante, requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que, "em que pese à ocorrência do ciclo de avaliação dos servidores ativos, nos termos da Instrução Normativa nº 38/INSS/PRES expedida em 22 de abril de 2009, a GDASS deixou de ter caráter pro labore após as alterações advindas da Lei 13.324/2016, que adotou PONTUAÇÃO MÍNIMA PARA OS ATIVOS, independentemente de avaliação".
Já o INSS requer que o autor seja condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais em 20% sobre o proveito econômico apurado na demanda, nos termos do art. 85 do CPC, (Evento 19).
Contrarrazões do INSS no Evento 25.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação interpostos por P. Q. J. e pelo INSS em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Magé/RJ, que julgou improcedente o pedido do autor, que objetiva o pagamento das diferenças relativas à GDASS (Gratificação de Desempenho de Atividade da Seguridade Social), na forma prevista em favor dos servidores ativos, em relação ao benefício de aposentadoria de sua titularidade.
Preliminarmente, cumpre ressaltar que a GDASS foi instituída pela Lei n.º 10.855/2004, tendo substituído a antiga Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, para os integrantes da carreira da Seguridade Social, no âmbito da Administração Pública Federal.
Dessarte, em razão da semelhança de suas situações fáticas, passo inicialmente a discorrer sobre a GDATA, que havia sido instituída pela Lei n.º 10.404/2002, para ser auferida em virtude do efetivo exercício das atribuições do cargo.
Com o art. 6.º da Lei 10.404/2002, e com o estabelecimento de um período de transição, atribuiu-se aos servidores ativos uma pontuação mínima superior à prevista inicialmente para os inativos, pois correspondente a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos, no período de fevereiro a maio de 2002.
Na sequência, a Medida Provisória n.º 198/04, convertida na Lei n.º 10.971/04, dispôs, em seu art. 1.º, que os servidores ativos deveriam perceber 60 (sessenta) pontos até que fosse instituída a nova disciplina de aferição da produtividade dos servidores e concluídos os efeitos do último ciclo de avaliação.
A GDATA transformou-se, então, em uma gratificação de natureza genérica na sua integralidade, não mais condicionada ao desempenho e à produtividade das funções exercidas, uma vez que ausentes os critérios objetivos de avaliação.
Tornou-se obrigatório, assim, o seu recebimento pelos inativos, pois os servidores ativos continuaram a percebê-la, mesmo sem a necessidade de avaliação de desempenho. No sentido desse entendimento, o excelso Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n.º 20, abaixo transcrita:
“A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória 198/2004, a partir da qual para a ser de 60 (sessenta) pontos.”
A questão também foi pacificada no âmbito da própria Advocacia Geral da União (AGU), consoante a Súmula n.º 43, de 30 de julho de 2009, verbis:
“Súmula 43 - O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe confere o inciso XII do art. 4º, e tendo em vista o disposto no art. 43, ambos da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, nos arts. 2° e 3° do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, bem como o contido no Ato Regimental/AGU n° 1, de 2 de julho de 2008, edita a presente súmula da Advocacia-Geral da União, de caráter obrigatório, a ser publicada no Diário Oficial da União, Seção 1, por três dias consecutivos:
"Os servidores públicos inativos e pensionistas, com benefícios anteriores à edição da Lei n.º 10.404/2002, têm direito ao pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA nos valores correspondentes a:
(i) 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 (art. 6º da Lei n.º 10.404/2002 e Decreto n° 4.247/2002);
(ii) 10 (dez) pontos, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória n.º 198/2004 (art. 5º, parágrafo único, da Lei n.º 10.404/2002, art. 1º da Lei n.º 10.971/2004 e 7º da Emenda Constitucional n.º 41/2003); e
(iii) 60 (sessenta) pontos, a partir do último ciclo de avaliação de que trata o art. 1º da Medida Provisória n.º 198/2004 até a edição da Lei n.º 11.357, de 16 de outubro de 2006."
Legislação Pertinente: art. 40, § 8º, da Constituição da República; art. 5º e 6º, parágrafo único da Lei n.º 10.404/2002; art. 1º da Lei n.º 10.971/2004; Lei n.º 11.357/2006; art. 7º da Emenda Constitucional n.º 41/2003.
Precedentes: Supremo Tribunal Federal: Pleno: RE 476.279 (DJ de 15/06/2007); RE 476.390 (DJ de 29/06/2007)”.
Dessarte, como dito, a GDATA transformou-se em uma gratificação de natureza genérica, não mais condicionada ao desempenho e à produtividade das funções exercidas, uma vez que ausentes os critérios objetivos de avaliação.
O mesmo ocorreu com sua sucessora, a GDASS, porquanto esta gratificação foi paga àqueles que se aposentaram, ou que tiveram a pensão instituída até 19.02.2004, no importe de 30 (trinta) pontos (art. 16 da Lei n.º 10.885/2004), ainda que não houvesse critérios objetivos de aferição de desempenho dos servidores da ativa.
Com a Lei n.º 11.907/2009, a respectiva pontuação obteve uma variação entre 40 (quarenta) a 50 (cinquenta) pontos, sendo paga aos inativos no valor de 60 (sessenta) pontos. Com a Lei n.º 11.501/2004, que alterou a Lei n.º 10.885/2004 (art. 11, § 11), a GDASS foi paga no importe de 80 (oitenta) pontos.
Sendo assim, era necessário que, até serem efetivamente feitas avaliações de desempenho individual, fosse observado o tratamento isonômico entre ativos e inativos que se enquadrassem no inciso II e no § 1.º do art. 16 da Lei n.º 10.855/04, in verbis:
“Art. 16. A GDASS integrará os proventos da aposentadoria e das pensões, de acordo com:
I - a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses; ou
II - o valor correspondente a 30% (trinta por cento) do valor máximo a que o servidor faria jus na atividade, quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses.
§ 1º Às aposentadorias e às pensões concedidas até a vigência da Medida Provisória nº 146, de 2003, aplica-se o disposto no inciso II do caput deste artigo.
(...)
Art. 21. Os cargos vagos da Carreira Previdenciária e do Plano de Classificação de Cargos - PCC e planos correlatos, do Quadro de Pessoal do INSS, na data da publicação da Medida Provisória nº 146, de 11 de dezembro de 2003, serão transformados em cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário da Carreira do Seguro Social, respeitado o nível correspondente”.
Ocorre que o art. 11, § 6.º, da Lei n.º 10.855/2004 estabeleceu que “os parâmetros e os critérios da concessão da parcela referente à avaliação de desempenho institucional e individual serão estabelecidos em regulamento”.
Para tanto, foi editado o Decreto n.º 6.493, de 30 de junho de 2008, que regulamentou a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social – GDASS, estabelecendo os critérios de avaliação de desempenho individual (art. 9.º).
Portanto, após a edição do Decreto n.º 6.493/2008, o autor deixou de possuir direito à percepção da GDASS no mesmo percentual dos servidores ativos, porquanto não mais se pode aferir a produtividade dos servidores inativos.
Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente deste Tribunal:
ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DA SEGURIDADE SOCIAL – GDASS. PARIDADE ENTRE ATIVOS, PENSIONISTAS E INATIVOS. TERMO FINAL DE PARIDADE. INÍCIO DO CICLO DE AVALIAÇÃO. LEI 13.324/2016. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. SENTENÇA MANTIDA.
-Cinge-se a controvérsia à verificação do direito de a autora, pensionista de servidor público federal, perceber Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS na mesma proporção paga aos servidores em atividade.
- Como é cediço, a GDASS é uma gratificação de desempenho instituída pela Lei 10.855/2004, cujas metas para fins de avaliação funcional foram estabelecidas pela Portaria INSS/PRES 397/09, publicada em 23.04.09. No período em que os servidores do INSS receberam essa gratificação em valores fixos, de modo indistinto, sem ter em consideração qualquer critério de desempenho, o pagamento dessa gratificação caracterizou aumento dos vencimentos de forma geral, tendo os servidores inativos e pensionistas o direito de percebê-la no mesmo valor que os ativos, como se depreende, mutatis mutandis, do entendimento a dotado na Súmula Vinculante nº 20, do STF.
- Em abril de 2009, a GDASS foi devidamente regulamentada através da Instrução Normativa nº 38/INSS/PRES e da Portaria nº 397/INSS/PRES, ambas de 22 de abril de 2009. Todavia, o ciclo de avaliação só foi iniciado em 23 de maio de 2009. Assim, diante do entendimento jurisprudencial dominante, o direito reconhecido aos aposentados e pensionistas possui como termo final da obrigação de pagar (GDASS), a efetiva implantação do primeiro ciclo de avaliação, ou seja, 23/05/2009.
- No caso concreto, a autora sustenta que, em razão da paridade, as alterações promovidas pela Lei 13.324/2016, em especial a ocorrida na redação do § 1º do artigo 11 da Lei 10.855/2004, passando o limite mínimo de recebimento da GDASS pelos ativos de valor correspondente a 30 pontos para 70 pontos, teria o condão de estender tal benesse aos aposentados e pensionistas, no caso, promovendo também para estes o recebimento da GDASS no quantitativo de 70 pontos.
- Ocorre que, ao contrário do que sustenta a autora, a norma que aponta como supedâneo ao seu direito (§ 1º do art. 11 da Lei 10.855/2004) diz respeito exclusivamente aos servidores ativos, uma vez que condiciona, conforme o § 2º desse mesmo artigo, que tal pontuação será distribuída em função dos resultados obtidos nas avaliações de desempenho individual e institucional, conforme já vem acontecendo desde 2009, configurando, de forma clara e efetiva, a natureza pro labore faciendo da gratificação ora debatida, razão pela qual não subsiste a alegação de violação ao princípio da paridade.
- Ademais, observa-se que o artigo 16 da Lei 10.855/2004 em nada foi alterado pelas inovações trazidas pela Lei 13.324/2016, ou seja, não houve nenhuma modificação na norma que regulamenta a incorporação da GDASS aos proventos de aposentadoria ou às pensões relativos a servidores da Carreira do Seguro Social.
- Convém ressaltar, por oportuno, que a parte autora não se enquadra nas hipóteses previstas no artigo 87 e seguintes da Lei n. 13.324/2016. Para a pensionista ter direito ao aumento gradual da porcentagem da GDASS, previsto na referida norma, o instituidor da pensão deveria preencher o requisito de ter "percebido gratificações de desempenho por, no mínimo, sessenta meses, antes da data da aposentadoria", o que não ocorreu no caso em tela.
- Recurso desprovido, com a majoração dos honorários advocatícios em 1% sobre o valor fixado pelo juízo a quo, suspensa sua exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida.
(Apelação Cível Nº 5030246-55.2019.4.02.5101/RJ, RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA, 8a. Turma Especializada, 9/9/2020)
Ainda de acordo com o julgado acima citado, tendo o primeiro ciclo de avaliação se iniciado trinta dias após a data de publicação das metas de desempenho (art. 5.º, § 1.º, do Decreto n.º 6.493/2008), o que se deu com a Portaria n.º 397 INSS/PRES, publicada em 23.04.2009, tem-se que até 23.05.2009 “vigoraram as regras de transição previstas na Lei 10.855/2004 (artigos 19 e 11, §11º, com a redação prevista pela Lei 11.501/2007), garantindo aos servidores em atividade sem a avaliação de desempenho percentual e pontuação máximos (60% e 80 pontos) superiores aos garantidos aos inativos (30% e 30 pontos), restando violada, neste interregno, a garantia constitucional de paridade entre vencimentos e proventos, disposta no art. 40, §8º da CRFB/88”.
Nesta seara, cumpre ressaltar que a alegação do autor, no sentido de que "com a edição da Lei n° 13.324/2016, 70 (setenta) dos 100 (cem) pontos da Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social – GDASS adquiriram natureza genérica, visto que respectivos valores passaram a ser pagos observado patamar de 70 (setenta) pontos, independente do resultado de avaliações de desempenho, devendo, desta forma, ser estendidos a todos os inativos que fazem jus à paridade remuneratória", não merece prosperar.
Observe-se que o parágrafo 1º do art. 11 da Lei 10.855/2004 refere-se, exclusivamente, aos servidores ativos, uma vez que condiciona, conforme o parágrafo 2º do indigitado artigo, que aquela pontuação será distribuída em função dos resultados obtidos nas avaliações de desempenho individual e institucional, conforme já vem acontecendo desde 2009, porquanto, configurando, de forma clara e efetiva, a natureza pro labore faciendo da gratificação ora debatida.
Ademais, o artigo 16 da lei em comento não foi alterado pelas inovações trazidas pela Lei 13.324/2016, ou seja, não houve nenhuma modificação na norma que regulamenta a incorporação da GDASS aos proventos de aposentadoria ou às pensões relativos a servidores da Carreira do Seguro Social. Vale dizer, as alterações normativas decorrentes da Lei n° 13.324/2016 não tiveram o condão de transmutar a natureza jurídica da referida vantagem remuneratória.
Significa dizer que a Gratificação de Desempenho da Atividade do Seguro Social, desde a regulamentação em 2009, perdeu o seu caráter genérico e passou a se revestir de natureza pro labore faciendo, razão pela qual deve ser paga aos servidores inativos e pensionistas de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 16 da Lei nº 10.855/2004, não se aplicando mais ao caso o alegado direito à paridade entre servidores ativos e inativos.
Ressalte-se que a diferenciação do pagamento das gratificações na espécie não implica em violação à paridade, uma vez que este direito não é absoluto. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já se manifestou sobre tema, dispondo que “a regra de extensão aos inativos das melhorias da remuneração dos correspondentes servidores em atividade (CF, art. 040, § 008 º, cf. EC 020 /98) não implica a permanente e absoluta paridade entre proventos e vencimentos, dado que nos últimos se podem incluir vantagens pecuniárias que, por sua natureza, só podem ser atribuídas ao serviço ativo (ADIn 575, Pertence, RTJ 169/834)”.
Acerca da questão da paridade entre ativos e inativos após a edição da EC n.º 41, veja-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal exposto no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 590.260-9/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24 de junho de 2009:
“(...) a EC 41/2003 extinguiu o direito à paridade dos proventos para os servidores que ingressaram no serviço público após a sua publicação, mas o garantiu aos que estavam na fruição da aposentadoria na data de sua publicação, estendendo-lhes quaisquer vantagens ou benefícios posteriormente concedidos aos servidores em atividade, “inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão” (art. 7º da EC 41/2003).
Quanto à situação dos servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a sua edição, é preciso observar a incidência das regras de transição estabelecidas pela EC 47/2005. Esta Emenda complementou a reforma previdenciária com efeitos retroativos à data de vigência da EC 41/2003 (art. 6º da EC 47/2005).
Nesses casos, duas situações ensejam o direito à paridade e à integralidade de vencimentos: [i] servidores que ingressaram, de modo geral, antes da EC 41/2003, e [ii] servidores que ingressaram antes da EC 20/1998.
Na primeira hipótese, o art. 2º da EC 47/2005, ao estabelecer se que aplica “aos proventos de aposentadoria dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da EC nº 41, de 2003, o disposto no art. 7 da mesma Emenda”, garantiu a integralidade e a paridade aos servidores que ingressaram no serviço público até a publicação da EC 41/2003, desde que observados, cumulativamente, os seguintes requisitos: [i] sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher, [ii] trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher, [iii] vinte anos de efetivo exercício no serviço público, e [iv] dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
Ressalta-se, ainda, que os limites de idade e de tempo de contribuição são reduzidos em cinco anos para os professores do ensino infantil, fundamental (como na espécie) e médio.
De outro lado, na segunda situação, art. 3º, parágrafo único, da EC 47/2005 estendeu aos servidores públicos que ingressaram no serviço até a publicação da EC 20/1998 o direito à paridade e à integralidade, desde que preenchidas, cumulativamente, as seguintes condições: [i] trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher, [ii] vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria e, por fim, [iii] idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, III, a, da Constituição Republicana, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder os limites acima descritos.
Sobre a matéria, Maria Sylvia Zanella di Pietro assentou que:
“Também tem que ser respeitada a paridade dos proventos e da pensão com os vencimentos e demais vantagens concedidos aos servidores em atividade, seja para os benefícios já concedidos na data da Emenda Constitucional nº 41/03, seja para os que já completaram os requisitos para obtenção da aposentadoria ou da pensão nos termos do art. 3º. A Emenda Constitucional nº 47/05 estende o mesmo benefício aos que ingressaram no serviço público até 16-12-98 (data da entrada em vigor da Emenda nº 20/98) e que tenham cumprido os requisitos previstos no artigo 6º da Emenda nº 41/03 ou no artigo 3º da Emenda constitucional nº 47/05”
Assim, bem examinada a questão, entendo que o recurso extraordinário merece parcial provimento, uma vez que o arresto recorrido não observou as regras inseridas pela EC 47/2005. É que aqueles que ingressaram no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003 e se aposentaram após a EC 41/2003 possuem o direito à paridade e à integralidade remuneratória, observados os requisitos estabelecidos nos arts. 2 º e 3º da EC 47/2005 e respeitado o direito de opção pelo regime transitório ou pelo novo regime.
(...)”
Na hipótese em testilha, conquanto o autor fizesse jus à paridade com os servidores da ativa e, em consequência, ao recebimento da GDASS nos mesmos percentuais pagos àqueles, nos termos da jurisprudência do STF, a alteração trazida pela Lei n.º 13.324/16 ao artigo 11, § 1.º, da Lei n.º 10.855/04, refere-se exclusivamente à pontuação dos servidores ativos, não tendo como alcançar o demandante, que é servidor inativo.
Assim, o autor se enquadra nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 16 da Lei n.º 10.855/04. Como havia adquirido direito à paridade com os servidores ativos, tinha direito à extensão do índice de 100 (cem) pontos, para fins de recebimento da GDASS, enquanto não fosse definitivamente implantado o primeiro ciclo de avaliação.
Entretanto, a partir daquela implantação, em 23/05/2009, cessou o direito à percepção do mesmo índice alusivo à GDASS, já que a avaliação passou a ter por base o trabalho efetivamente prestado, com o que a GDASS assumiu natureza de gratificação devida pro labore faciendo.
No mesmo sentido já decidiu a 8.º Turma Especializada, ao julgar a REOAC n.º 0000370-09.2011.4.02.5106, Rel.Des.Fed.Marcelo Pereira da Silva, DJ de 28/7/2016, cujo aresto a seguir transcrevo:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CIVIL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL (GDASS). EXTENSÃO AOS INATIVOS NOS MESMOS CRITÉRIOS FIXADOS PARA OS SERVIDORES ATIVOS. LIMITAÇÃO TEMPORAL. REGULAMENTAÇÃO.
1. As regras de transição previstas na Lei 10.855/2004 (artigos 19 e 11, §11º, com a redação prevista pela Lei 11.501/2007), garantindo aos servidores em atividade sem a avaliação de desempenho o recebimento de Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS em percentual e pontuação máximos (60% e 80 pontos) superiores aos garantidos aos inativos (30% e 30 pontos), violam a garantia constitucional de paridade entre vencimentos e proventos, assegurada aos servidores que já se encontravam aposentados e às pensões já instituídas (art. 7º), bem como para os que já haviam completado os requisitos para obtenção de aposentadoria ou pensão (art. 3º) quando da publicação da EC n.º 41/2003, assim como para as aposentadorias concedidas na forma do artigo 6º da referida Emenda e para as aposentadorias e pensões concedidas na forma do artigo 3º da EC n.º 47/2005.
2. Finda a etapa de transição, ou seja, após a regulamentação pelo Decreto n.º 6.493 e com o início do primeiro ciclo de avaliação (23.05.2009), a GDASS deve ser paga aos servidores inativos e pensionistas de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 16 da Lei 10.855/2004, vez que restabelecida sua natureza de vantagem pro labore faciendo, não podendo o Poder Judiciário criar um novo parâmetro para os inativos.
3. Remessa necessária desprovida.”
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso do autor e dar parcial provimento ao recurso do INSS, para condenar a parte autora em honorários sucumbenciais de 10% do valor dado à causa, com suspensão da exigibilidade, diante da gratuidade de justiça deferida (art. 98, § 3º, do CPC).
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000880685v11 e do código CRC a1271ea3.
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Signatário (a): ROY REIS FRIEDE
Data e Hora: 16/03/2022, às 21:47:00