EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0138244-75.2016.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSS contra o acórdão de 06/12/2021 (Evento 14 – ACOR2), que deu provimento à apelação da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos de 01/09/1984 a 31/08/1990 e 29/04/1995 a 06/12/2010 e condenar o INSS a converter a aposentadoria por tempo de contribuição do autor (NB nº 154.285.481-1) em aposentadoria especial, a partir da DER 05/01/2011, observada a prescrição quinquenal, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. TRABALHO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. COMPROVAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA.
I - A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
II - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova; A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/1995), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030); A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
III - No que tange aos agentes biológicos, cabe destacar que a NR-15 não estabelece limites de tolerância e, além disso, o Decreto nº 3.048/99 não considera para a concessão da aposentadoria a intensidade ou concentração acima do limite de tolerância.
IV - A documentação apresentada pelo autor demonstra que exerceu períodos de trabalho sob condições especiais (agentes biológicos), nas funções de laboratorista e técnico em laboratório, fazendo jus à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a partir da DER, observada a prescrição quinquenal.
V - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
VI - O Plenário do STF adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015 (ED no RE nº 870.947/SE – DJe de 03/02/2020).
VII - As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, e de juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). Precedente do STJ.
VIII - Invertido o ônus de sucumbência e, não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ.
IX –Apelação da parte autora conhecida e provida.”
Em razões de recurso (Evento 20 – EMBDECL1), o INSS argumenta que o acórdão embargado incorreu em omissão por não ter se pronunciado sobre o disposto no art. 57, caput e § 3º da Lei 8.213/91, razão pela qual requer que se declare “por que entendeu excepcionar a exigência de exposição permanente e admitir exposição intermitente como apta a ensejar enquadramento da atividade como especial, sem que haja tal exceção na lei” e “por que admitiu como prova de atividade especial o teor do PPP, mas não admitiu que o mesmo PPP, emitido pelo mesmo profissional, com a mesma qualificação técnica para o encargo, pudesse demonstrar a eficácia do EPI e, com isso afastar o enquadramento da atividade como especial”.
Por fim, pugna pelo conhecimento do recurso para fins de prequestionamento.
A parte autora apresentou contrarrazões (Evento 21 – CONTRAZ1).
É o relatório, peço dia.
MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Desembargador Federal Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Não há qualquer vício a ser sanado no acórdão embargado, que, quanto aos pontos alegados pelo embargante, foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...)
No que tange aos agentes biológicos, cabe destacar que a NR-15 não estabelece limites de tolerância e, além disso, o Decreto nº 3.048/99 não considera para a concessão da aposentadoria a intensidade ou concentração acima do limite de tolerância.
No caso concreto, o autor requereu administrativamente, em 05/01/2011, a sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB nº 154.285.481-1), tendo sido o benefício indeferido pelo INSS (Comunicado de decisão - Evento 13 – OUT15, fls. 89/90). Não foi reconhecida a especialidade de nenhum período de trabalho (Resumo de documento - Evento 13 – OUT15, fls. 83/85).
Em 14/03/2011, o segurado protocolizou pedido de revisão administrativa (Evento 13 – OUT15, fls. 93), tendo sido concedida a aposentadoria por tempo de contribuição (Carta de concessão – Evento 13 – OUT15, fls.125/126) e reconhecida a especialidade do período de 01/09/1990 a 28/04/1995 por enquadramento no código 2.1.2 do anexo II do Decreto nº 83.080/1979 (Evento 13 – OUT15, fls. 117).
Contudo, o autor pugna, na exordial, pela conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ou pela revisão do seu benefício, ante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/09/1984 a 31/08/1990 e 01/09/1990 a 06/12/2010 (Evento 1 – OUT1).
Como relatado, a sentença julgou improcedente o pedido.
Em suas razões recursais, o autor reafirma a viabilidade do reconhecimento dos períodos de 01/09/1984 a 31/08/1990 e 29/04/1995 a 06/12/2010 - uma vez que o período de 01/09/1990 a 28/04/1995 já foi reconhecido administrativamente - para o acolhimento dos pedidos formulados (Evento 41 – OUT25).
Feitos tais esclarecimentos, passo ao exame dos períodos alegados que não tiveram a sua especialidade reconhecida na via administrativa.
Períodos de 01/09/1984 a 31/08/1990 e 29/04/1995 a 06/12/2010
De acordo com a cópia da CTPS do Evento 13 – OUT15 (fls. 32), os períodos em análise foram laborados pelo autor junto à COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS – CEDAE.
Consta dos autos, ainda, o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP expedido pela empregadora (Evento 13 – OUT15, fls. 55/57), que demonstra que, nos períodos de 01/09/1984 a 31/08/1990 e 01/09/1990 a 06/12/2010 (data do PPP), o segurado exerceu os cargos de laboratorista e técnico de laboratório (CBO 3111-15 para ambos), com exposição a agentes químicos (HCl, H2SO4 e “substâncias voláteis”) e biológicos (vírus e bactérias), tendo as suas atividades sido descritas nos seguintes termos:
“Executar, sob supervisão, trabalhos em laboratório de controle de qualidade, relacionados (sic) com análise e exame de água e/ou esgoto. Preparar soluções reagentes e executar ensaio de rotina. Preparar meios de culturas para exames bacteriológicos. Executar limpeza e esterilização do material necessário à realização das análises. Coletar amostras de águas e de esgotos em pontos pré-estabelecidos.”
“Executar trabalho em laboratório, realizando análises e exames de água e/ou esgoto, interpretando resultados dos processos físico-químicos e bacteriológicos. Orientar a adequada utilização de aparelhos e equipamento de laboratório, na elaboração de normas, especificações e métodos de ensaio e análise; proceder à coleta especializada de amostras e cuidar da coleção e isolamento de bactéria.”
Dessa forma, entendo que a documentação constante dos autos demonstra suficientemente a exposição do autor a agentes biológicos.
Não há qualquer incongruência no PPP ao afirmar a exposição do segurado a tais agentes, na medida em que a descrição de suas atividades demonstra que elas envolviam, no ambiente laboratorial, o contato com vírus e bactérias.
Quanto à habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos biológicos, ressalto a oportuna fundamentação no voto condutor proferido pelo em. Des. Federal Messod Azulay Neto no julgamento da AC 0007535-54.2013.4.02.5101:
“Especificamente no caso de agentes biológicos, entendo que a intermitência não afasta a especialidade. Isso porque, para haver dano à saúde do trabalhador, basta um único contato com o agente nocivo. Ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho, o fato é que o risco de contágio inerente às atividades desempenhadas - para o qual basta um único contato com o agente infeccioso - e, consequentemente, o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, por certo caracterizam a especialidade do labor.”
Acrescente-se que, embora os dados técnicos insertos no referido PPP consignem o fornecimento de “EPI eficaz”, tal circunstância não é capaz de afastar o reconhecimento da especialidade dos períodos em análise, eis que, ainda que sejam fornecidos Equipamentos Proteção Individual - EPIs, como luvas de látex, óculos de proteção, aventais e máscaras, para evitar o contato diretamente com o trabalhador ou suas roupas, um único contato com microrganismos causadores de doenças já impõe risco à saúde do trabalhador.
Ademais, não se pode admitir que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do EPI, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação.
Nesse sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO. EPI. COMPROVAÇÃO MEDIANTE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.
I - O ponto controvertido reside no pedido de reconhecimento dos períodos compreendido entre 01/12/1998 a 05/11/2010 (KOMATSU FOREST IND. COM. MAQ. FLORESTAIS LTDA)- agentes agressivos: hidrocarbonetos de Petróleo.
II - O MM. Juízo a quo não reconheceu tal período como especial, uma vez que consta no PPP a informação de que o EPI em relação a tal fator mostrou-se eficaz, não cabendo, portanto, o enquadramento do período.
III - À luz do decidido pelo STF, o uso efetivo de EPI que comprovadamente reduza ou que anule os efeitos daninhos do agente agressivo à saúde não pode ser ignorado. Se o uso de equipamento de proteção reduz a exposição aos agentes nocivos a níveis abaixo dos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de serviço ser considerado especial.
IV - O que não se pode admitir é que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do equipamento, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação. A desconsideração da insalubridade não pode estar baseada em dados genéricos e inconclusivos. Deve ficar patente no documento emitido pela empresa que houve mais cuidado na afirmação da neutralização da agressão à saúde.
V - A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI é feita unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC. Tal declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não deve influir na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
VI - Quanto ao uso de equipamentos de proteção, entende-se que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado pela parte ré nos presentes autos.
VII - Verificou-se que o PPP mostra-se como documento hábil à comprovação da exposição do autor ao agente químico: hidrocarboneto de petróleo, devendo, então, ser reconhecido como especial o período laborado entre 01/12/1998 a 05/11/2010.
VIII- (...)
IX – (...)
X - Recurso de Apelação Parcialmente Provido e Remessa Necessária Desprovida.”
(TRF – 2ª Região, AC 0121979-32.2015.4.02.5004, 2ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Messod Azulay, P. em 12/07/2018)
Constatada a especialidade dos períodos de 01/09/1984 a 31/08/1990 e 29/04/1995 a 06/12/2010 e procedendo à soma deles ao período cuja especialidade foi reconhecida administrativamente (01/09/1990 a 28/04/1995), o segurado alcança o total de 26 anos, 3 meses e 6 dias, fazendo jus à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a partir da DER (05/01/2011), observada a prescrição quinquenal(...)”
Assim, depreende-se, das alegações do embargante, que este pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000880426v2 e do código CRC e8c61686.
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Data e Hora: 15/03/2022, às 11:48:40