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Apelação Cível Nº 5002346-79.2021.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra sentença proferida nos autos da Execução Fiscal movida em face de J. L. D. O., que extinguiu o feito com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso II, do CPC, por entender consumada a prescrição intercorrente (Evento nº 1, APELAÇÃO 6, páginas 10/11).

Nas razões do recurso (Evento nº 1, APELAÇÃO 6, páginas 15/23), alega o INSS que, conforme certidão de dívida ativa, o crédito exequendo decorre de valores de benefício previdenciário/assistencial recebidos indevidamente por fraude, o que caracteriza, em tese como ilícito penal, e envolve improbidade de servidor, de modo que, caracteriza-se por ação de ressarcimento imprescritível, nos moldes do art. 37, §5º da CRFB/88.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000880378v2 e do código CRC 2dd7bc5f.

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Apelação Cível Nº 5002346-79.2021.4.02.9999/ES

VOTO

Compulsando os autos, verifica-se que o crédito exequendo é relativo a ressarcimento ao erário de valores percebidos indevidamente pela executada (”Dívida não previdenciária de origem fraudulenta”, como descrito na CDA), no período de 07/1999 a 03/2001, inscritos em dívida ativa em 20/11/2004 (Evento 1, APELAÇÃO 1, página 3).

Ocorre que, a execução fiscal não é a via adequada para a cobrança de dívida de natureza não previdenciária de origem fraudulenta, como do presente feito. Isso poque, o crédito para ensejar uma execução fiscal precisa nascer com certeza e liquidez, o que não ocorre com os créditos originários de responsabilidade civil que somente recebem tais atributos, “após acertamento amigável ou judicial” (STJ-REsp 867.718/PR).

Outrossim, o débito em questão igualmente não se insere no conceito de dívida não-tributária (art. 1º da Lei 6830/80), pois, em tais casos, também devem ser certos e líquidos. Como, in casu, o crédito advém de responsabilidade civil, há necessidade de dilação probatória e oportunizado o contraditório/ampla defesa da parte da executada, o que afasta a certeza e liquidez do título.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.350.804/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, possui entendimento pacífico na linha de ser incabível a Execução Fiscal para cobrança de valores pagos em decorrência de benefício previdenciário recebido indevidamente. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDAMENTE PAGO QUALIFICADO COMO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ART. 154, §2º, DO DECRETO N. 3.048/99 QUE EXTRAPOLA O ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA POR AUSÊNCIA DE LEI EXPRESSA. NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA.

1. Não cabe agravo regimental de decisão que afeta o recurso como representativo da controvérsia em razão de falta de previsão legal. Caso em que aplicável o princípio da taxatividade recursal, ausência do interesse em recorrer, e prejuízo do julgamento do agravo regimental em razão da inexorável apreciação do mérito do recurso especial do agravante pelo órgão colegiado.

2. À mingua de lei expressa, a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário previstos no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91 que devem submeter-se a ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade civil. Precedentes: REsp. nº 867.718 - PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18.12.2008; REsp. nº 440.540 - SC, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 6.11.2003; AgRg no AREsp. n. 225.034/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 07.02.2013; AgRg no AREsp. 252.328/CE, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18.12.2012; REsp. 132.2051/RO, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23.10.2012; AgRg no AREsp 188047/AM, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 04.10.2012; AgRg no REsp. n. 800.405 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 01.12.2009.

3. Situação em que a Procuradoria-Geral Federal - PGF defende a possibilidade de inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário indevidamente recebido por particular, qualificado na certidão de inscrição em divida ativa na hipótese prevista no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91, que se refere a benefício pago além do devido, art. 154, §2º, do Decreto n. 3.048/99, que se refere à restituição de uma só vez nos casos de dolo, fraude ou má-fé, e artigos 876, 884 e 885, do CC/2002, que se referem a enriquecimento ilícito.

4. Não há na lei própria do INSS (Lei n. 8.213/91) dispositivo legal semelhante ao que consta do parágrafo único do art. 47, da Lei n. 8.112/90. Sendo assim, o art. 154, §4º, II, do Decreto n. 3.048/99 que determina a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente não encontra amparo legal.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."

(STJ - REsp 1350804/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 28/06/2013).

 Destaque-se que, não obstante a Medida Provisória nº 780, de 19/05/2017, convertida na Lei nº 13.494/2017, que alterou o § 3º do art. 115 da Lei nº 8.213/90 (posteriormente objeto de nova modificação decorrente da edição da Medida Provisória nº 871/2019, convertida na Lei nº 13.846/2019) tenha permitido a cobrança de créditos constituídos pelo INSS em razão do pagamento indevido de benefício previdenciário ou assistencial, através de Execução fiscal, na hipótese, a inscrição do crédito se deu em 2012, ou seja, antes da inovação legislativa, pelo que, inaplicável a presente hipótese.

Nesta linha, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o referido texto normativo deverá ser aplicado apenas aos créditos constituídos a partir da vigência da referida MP 780/2017, que foi convertida na Lei 13.494/2017, haja vista que a Lei não pode retroagir para alcançar créditos constituídos antes da sua vigência. In verbis:

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PAGO INDEVIDAMENTE. DÉBITO NÃO TRIBUTÁRIO. INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA AUTORIZAÇÃO CONTIDA NA MEDIDA PROVISÓRIA N. 780/2017, POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI N. 13.494/2017. IMPOSSIBILIDADE.

I - Trata-se de execução fiscal por meio da qual o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretende promover a cobrança de débito oriundo do recebimento indevido de benefício previdenciário pela parte executada.

II - O Tribunal de origem consignou que a execução fiscal não compreende o meio adequado para a cobrança do débito executado, uma vez que a permissão legal para a inscrição, em dívida ativa, dos valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário sucedeu a constituição do crédito correlato, advindo, apenas, com a inclusão do § 3° no art. 115 da Lei n. 8.213/1991, promovida pela conversão da Medida Provisória n. 780/2017 na Lei n. 13.494/2017.

III - Antes da conversão da Medida Provisória n. 780/2017 na Lei n. 13.494/2017, responsável por acrescentar o § 3º ao art. 115 da Lei n. 8.213/1991, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito próprio dos recursos especiais repetitivos (REsp n. 1.350.804/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/6/2013, DJe 28/6/2013), previsto no art. 543-C do CPC/1973 (Tema n. 598/STJ), firmou a tese segundo a qual, in verbis: "À mingua de lei expressa, a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário previstos no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91 que devem submeter-se a ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade civil".

IV - Embora o art. 115, § 3°, da Lei n. 8.213/1991 (incluído pela Medida Provisória n. 780/2017, convertida na Lei n. 13.494/2017) autorize expressamente a inscrição, em dívida ativa, dos débitos oriundos do recebimento indevido de benefícios previdenciários; a aplicação da referida inovação legislativa não retroage para alcançar os atos administrativos cujas práticas, como no caso em tela, antecederam a sua vigência. Precedentes: REsp n. 1.793.584/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 2/4/2019, DJe 5/4/2019; e REsp n. 1.802.027/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/5/2019, DJe 29/5/2019.

V - Recurso especial improvido.

(STJ, REsp 1826472/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019)

Corroborando, jurisprudência deste Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇAO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. BENEFÍCIO PAGO PELO INSS. “ORIGEM FRAUDULENTA”. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MATÉRIA RECONHECIDA DE OFÍCIO. ENTENDIMENTO PREVISTO EM RECURSO REPETITIVO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. ARTIGO 39, § 3º, LEI Nº 4.320/1964.

 1. Apelação interposta pelo INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e apelo adesivo interposto pela parte executada contra os termos da sentença, que, ao entendimento de que  “a execução teve seu processamento suspenso em 07/08/2009, na forma do artigo 40, caput da Lei 6.830/80 (fls. 60), após regular intimação da Exequente”, bem como “as sucessivas suspensões ocorridas no presente feito, em virtude de reiteradas tentativas infrutíferas da Exequente em dar prosseguimento à execução, não configuram impeditivo para a incidência da prescrição intercorrente”, julgou  extinta a execução fiscal, com fundamento no artigo 487, II do CPC/2015 e do 40 da Lei 6.830/80, deixando de condenar “a Exequente ao pagamento de honorários advocatícios”.

2. Hipótese em que o INSS, em janeiro de 2004, ajuizou a execução fiscal, com base na CDA nº 31951019-0, inscrita em 09.06.1998, no livro C0043/fl. 460, com o fito de cobrar débitos referentes ao período de 1983 a 1985 (R$ 9.476,86), relativos a valores  “não previdenciários - origem fraudulenta”, tendo, posteriormente, sido apresentado documento indicando que a CDA em comento tem como origem débito relativo a “ressarcimento ao erário”.

3. In casu,  não há como deixar de considerar que, no que tange à natureza e à origem da dívida, a Certidão da Dívida Ativa apresentada é muito genérica (valores “não previdenciários - origem fraudulenta”), restando descaracterizadas a certeza, a liquidez e a exigibilidade imprescindíveis para o ajuizamento do executivo fiscal, sendo, na verdade, necessária a propositura uma ação própria pela Fazenda Pública, por meio de um processo de conhecimento, com direito à ampla defesa, buscando a formação de um título executivo judicial hábil para cobrança dos valores.

4. Deve ser observado o entendimento que vem sendo adotado na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário, por fraude, dolo ou má-fé, como na hipótese dos autos, não se enquadram no conceito de dívida ativa não tributária, definida no Artigo 39, §2º, da Lei nº 4.320/1964, pelo que não cabe sua inscrição em dívida ativa, bem como se revela inadequado o ajuizamento de execução fiscal para sua cobrança, ante o princípio da legalidade estrita.

5. Questão que foi objeto do Recurso Repetitivo nº 1.350.804, que consignou pelo descabimento da via eleita na hipótese, em razão de inexistir previsão em lei expressa, na data da constituição da CDA em comento, para inscrição do referido débito em dívida ativa (STJ, 1ª Seção, REsp 1.350.804, Relator: Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 28.06.2013). Precedentes deste TRF-2ª Região: TRF-2ª Reg., 8ª T.E., AC nº 0028064-64.2017.4.02.5001, Relator: Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, E-DJF2R 24.07.2018; TRF-2ª Reg., 8ª T.E., AC 0027275-32.2012.4.02.5101, Relator: Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, E-DJF2R 19.09.2018; TRF-2ª Reg., 8ª T.E., AC 0027280-54.2012.4.02.5101, Relatora: Des. Fed. VERA LUCIA LIMA, E-DJF2R 17.12.2018; TRF-2ª Reg., 5ª T.E., AC 002807763.2017.4.02.5001, Relator: Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, E-DJF2R 19.12.2018.

6. Descabida a inscrição em dívida ativa do débito que constitui o objeto da presente execução fiscal, tornando-se necessário o ajuizamento de ação ordinária de cobrança, pela Fazenda Pública, para a repetição do indébito, assegurados à ora Apelada o contraditório e a ampla defesa, não há como deixar de reconhecer a falta de  condição da ação correspondente à inadequação da via eleita (interesse processual) para a cobrança do débito.

7. Apelo do INSS e da parte executada conhecidos para, de ofício, julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, condenando o INSS ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §2º do NCPC, restando prejudicado a análise do mérito dos recursos interpostos.

(TRF2. 0503700-16.2004.4.02.5101. OITAVA TURMA ESPECIALIZADA. Rel. Des. Fed. MARCELO PERREIRA DA SILVA, julgado em 28/07/2020)

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. FRAUDE. INSS. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILDADE.

1. A sentença acolheu a exceção de pré-executividade e julgou extinta a execução fiscal ajuizada em 2011 para cobrar R$ 374.279,84 a título de ´ressarcimento ao erário - crédito decorrente de pagamento por fraude, dolo ou má-fé´, do período de 8/2001 a 03/2010.

2. O STJ, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, proclamou a compreensão de que ´os benefícios previdenciários indevidamente recebidos, qualificados como enriquecimento ilícito, não se enquadram no conceito de crédito tributário ou não tributário previsto no art. 39, §2º, da Lei n. 4.320/64 e tampouco permitem sua inscrição em dívida ativa´.

3. Em casos tais, o ressarcimento deve ser precedido de processo judicial para o reconhecimento do direito à repetição, assegurando-se ao devedor o contraditório e a ampla defesa, ficando a ação executiva reservada para uma fase posterior (REsp 1350804-PR, julg. 12.6.2013). Inteligência dos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 6.830/1980 e art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/1964.

4. O advento da MP nº 780/2017, com a introdução do § 3º ao art. 115 da Lei nº 8.213/1993, possibilitou a inscrição em dívida ativa de créditos dessa natureza, sem, contudo, convalidar os lançamentos pretéritos, pelo que não aproveita ao presente feito. Precedente (AC 0014183- 20.2017.4.02.5001, rel. DF José Antonio Lisboa Neiva, 7ª T. Esp., e-DJF2R 18.4.2018).

5. Apelação desprovida. Honorários majorados para 11%.

(TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 0007211-44.2011.4.02.5001, Relator: Juiz Federal Convocado ANTONIO CORREA, Data de disponibilização: 07/06/2019)

Sendo assim, considerando-se que a constituição do crédito ocorreu em 2012, ou seja, antes do início da vigência da MP 780/2017, não é possível sua cobrança por meio de execução fiscal, razão pela qual deve ser mantida a sentença de extinção do feito, porém por fundamento diverso, sem resolução de mérito, com fulcro no nos termos do art. 485, IV, do CPC, por inadequação da via eleita.

Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação supra.

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Apelação Cível Nº 5002346-79.2021.4.02.9999/ES

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. ART. 115, §3º DA LEI 8.213/91, COM REDAÇÃO DADA PELA MP 780/2017. INAPLICABILIDADE PARA DÉBITOS LANÇADOS ANTERIORMENTE.

1. A execução fiscal não é a via adequada para a cobrança de dívida de natureza não previdenciária de origem fraudulenta, haja vista a ausência de certeza e liquidez.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que seria incabível a via da Execução Fiscal para cobrança de valores pagos em decorrência de benefício previdenciário recebido indevidamente.

3. Não obstante a Medida Provisória nº 780, de 19/05/2017, convertida na Lei nº 13.494/2017, que alterou o § 3º do art. 115 da Lei nº 8.213/90 (posteriormente objeto de nova modificação decorrente da edição da Medida Provisória nº 871/2019, convertida na Lei nº 13.846/2019) tenha permitido a cobrança de créditos constituídos pelo INSS em razão do pagamento indevido de benefício previdenciário ou assistencial, através de Execução fiscal, na hipótese, a inscrição do crédito se deu em 2012, ou seja, antes da inovação legislativa, pelo que, inaplicável a presente hipótese.

4. Mantida a sentença de extinção do feito, porém por fundamento diverso, sem resolução de mérito, com fulcro no nos termos do art. 485, IV, do CPC, por inadequação da via eleita.

5. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação supra, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de abril de 2022.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/04/2022

Apelação Cível Nº 5002346-79.2021.4.02.9999/ES

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária