Apelação Cível Nº 5001059-47.2020.4.02.5107/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa necessária, considerada interposta, e de apelação interposta pelo INSS em face da sentença (Evento 14 – SENT1) proferida em 08/07/2020 pelo Juízo da 22ª Vara Federal de Itaboraí, que julgou procedente em parte o pedido para reconhecer os períodos contributivos de 21/11/1977 a 11/04/1978, 06/02/1980 a 11/02/1980 e de 01/05/1982 a 07/01/1983; reconhecer como tempo especial o período de 05/01/1987 a 28/04/1995; condenar o INSS a conceder aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora desde 09/05/2018 (DER reafirmada), com base no tempo de contribuição de 35 anos, devendo o réu aplicar a regra definitiva prevista no art. 29, I da Lei 8.213/1991 na apuração do salário de benefício, nos termos da fundamentação; condenar o INSS a pagar os atrasados desde 09/05/2018 até a efetiva concessão do benefício, devendo os valores ser acrescidos de correção monetária a partir do vencimento de cada parcela e juros de mora desde a citação, observados os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Condenou, ainda, a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, que deverão ser fixados sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da presente sentença (súmula 111 do STJ), apuráveis em fase de liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, §4º, II do Código de Processo Civil.
Custas ex lege.
Tutela de urgência concedida para que o réu implante o benefício da parte autora no prazo de 20 (vinte) dias, a contar da intimação da AADJ.
Em razões de recurso (Evento 20 – APELAÇÃO1), sustenta o INSS, em síntese, que a sentença merece reforma, para limitar os efeitos financeiros, com retroativos apenas a partir do ajuizamento da ação e pagamento de juros apenas após o cumprimento da sentença, impossibilidade de condenação em honorários sucumbenciais, prejuízos ao equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário.
Apresentada as contrarrazões pelo autor (Evento 21 – CONTRAZAP1).
O Ministério Público Federal entendeu não haver necessidade de sua intervenção no feito. (Evento 5, PARECER 1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço da apelação interposta pelo INSS e da remessa necessária, considerada interposta, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
A respeito da remessa necessária, o Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, verbis: “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto aos efeitos do recurso, tendo em vista que a sentença concedeu a tutela provisória de urgência determina para que o INSS implante o benefício da parte autora no prazo de 20 (vinte) dias, a contar da intimação da AADJ em favor do autor, considerando o caráter alimentar do benefício, tem-se por configurada a hipótese prevista no art. 1.012, §1º, V, do CPC, pelo que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 14 – SENT1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – DAS PREMISSAS JURÍDICAS
Primeiramente, destaco que a EC 103/2019, por força de seu art. 3º, põe a salvo o direito adquirido daqueles que tenham cumprido os requisitos para obtenção de benefícios até a data de sua vigência (promulgação em 12/11/2019, com publicação e vigência em 13/11/2019, ressalvadas as hipóteses dos incisos I e II do art. 36). Deste modo, tratando-se de fundamentação de preenchimento das condições para obtenção do benefício anterior à promulgação da referida Emenda, deixo de aplicar as regras da denominada Reforma da Previdência, analisando o caso conforme a legislação pregressa, com a consagração do princípio lex tempus regit actum.
Declaro prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a presente ação, nos termos do parágrafo único do art. 103 da Lei n. 8.213/91.
Acerca do reconhecimento judicial do tempo de serviço laborado sob condições especiais, ressalto que, de acordo com a jurisprudência amplamente dominante, o enquadramento da atividade exercida como especial dever ser feito em consonância com a legislação vigente à época da prestação do labor[1], sob pena de se ferir o Princípio da Segurança Jurídica e afrontar a intangibilidade do direito adquirido.
Inclusive, o próprio Regulamento da Previdência Social, em seu art. 70, § 1º, admite que a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
Na vigência das Leis 3.807/60, 5.440-A/68, 5.890/73 e da consolidação das normas previdenciárias, ocorrida com a edição do Decreto 77.077/76, bastava que a atividade do segurado se inserisse em Decretos do Poder Executivo para que aquele pudesse fazer jus à aposentadoria especial, não havendo necessidade de que houvesse laudo pericial e comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos[2]. Friso que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, na esteira da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, que o rol trazido pelos decretos não é taxativo, nada impedindo que o segurado comprove que sua atividade se enquadra como penosa, perigosa ou insalubre.
Em 1991, ocorreu a publicação da Lei 8.213/91, que tratou da aposentadoria especial nos seguintes termos:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto na Seção III deste capítulo, especialmente no artigo 33, consistirá numa renda mensal de 85% (oitenta e cinco por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
§ 3º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício.
§ 4º O período em que o trabalhador integrante de categoria profissional enquadrada neste artigo permanecer licenciado do emprego, para exercer cargo de administração ou de representação sindical, será contado para aposentadoria especial.
Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.
A partir da edição da Lei 9.032, de 28/04/95, a Lei 8.213/91 passou à seguinte redação:
Art. 57, § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
Essa comprovação se dava por meio de apresentação, pelo segurado, de formulários preenchidos pelo empregador, sobre informações de atividades com exposição a agentes nocivos – SB40, DSS 8030, PPP.
Ao regulamentar a Lei 8.213/91, o Decreto 357/91 estabeleceu em seu art. 292 que, para efeito de concessão das aposentadorias especiais, deveriam ser considerados os anexos I e II do Decreto 83.080/79 e o anexo do Decreto 53.831/64. Somente com a edição do Decreto 2.172/97 é que referidos diplomas foram revogados.
Após, conforme alteração introduzida pela MP 1.523/96, reeditada 12 vezes e posteriormente convertida na Lei 9.528/97, o art. 58 da Lei 8.213/91 passou à seguinte redação, com nova previsão da forma de comprovação de exposição aos agentes nocivos, para fins de aposentadoria especial:
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
§ 2° Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3° A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.
A partir da regulamentação da Medida Provisória e da Lei, implementada pelo Decreto 2.172, de 05 de março de 1997, a comprovação de efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos passou a ocorrer, portanto, não só com a apresentação de formulários preenchidos pelo empregador, mas também, e conjuntamente, com a apresentação de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
Assim, “se a legislação anterior exigia a comprovação de exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior que passou a exigir laudo técnico, tem inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo ser aplicada a situações pretéritas” (STJ, REsp. 382.318 – RS).
A necessidade de que o trabalho prestado em condições especiais tenha ocorrido de forma permanente, não ocasional, nem intermitente somente ocorreu a partir da Lei 9.032/95, sendo que tal prova, até a edição do Decreto 2.172/97, dava-se mediante os formulários preenchidos pelo empregador (SB40 etc.) e, a partir da edição do Decreto 2.172/97 (05 de março de 1997), também com a apresentação de prova pericial (laudo técnico emitido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho)[3].
Com relação ao agente agressivo RUÍDO, o Decreto 53.831/64 (item 1.1.6) fixou em 80 decibéis o limite de exposição, mantido até 05/03/1997 (art. 173, I, da Instrução Normativa INSS/DC 57, de 10 de outubro de 2001, c/c Decreto 2.172, de 05/03/1997). A partir de 05/03/1997, só são consideradas especiais as atividades exercidas com ruídos superiores a 90 decibéis, e, a partir de 18/11/2003, de 85 decibéis, segundo amplo entendimento administrativo e jurisdicional:
Súmula 29/AGU: Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então.
Importante ressaltar que, apesar do entendimento da TNU no sentido de considerar o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído como tempo especial, para fins de conversão em comum, aqueles em que verificados níveis superiores a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superiores a 85 decibéis (antiga súmula 32 da TNU), é certo que o STJ, em acórdão proferido em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, declarou a ilegalidade do referido entendimento, o que culminou no cancelamento da súmula 32, em 09/10/2013. Segue abaixo ementa do acórdão proferido pelo STJ:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ÍNDICE MÍNIMO DE RUÍDO A SER CONSIDERADO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ÍNDICE SUPERIOR A 85 DECIBÉIS PREVISTO NO DECRETO N. 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE SUPERIOR A 90 DECIBÉIS NA VIGÊNCIA DO DECRETO N. 2.172/97. ENTENDIMENTO DA TNU EM DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.
1. Incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que fez incidir ao caso o novo texto do enunciado n. 32/TNU: O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído.
2. A contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Precedentes: AgRg nos EREsp 1157707⁄RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 29⁄05⁄2013; AgRg no REsp 1326237⁄SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13⁄05⁄2013; REsp 1365898⁄RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17⁄04⁄2013; AgRg no REsp 1263023⁄SC, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 24⁄05⁄2012; e AgRg no REsp 1146243⁄RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12⁄03⁄2012.
3. Incidente de uniformização provido.
(STJ. Pet 9059/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 09/09/2013). Sem grifos no original.
Ao contrário das demais atividades constantes dos decretos, a legislação de regência do fator RUÍDO sempre exigiu a comprovação da exposição do agente mediante formulário próprio (DSS-8030 ou SB-40), e apenas com relação ao trabalho exercido após a Medida Provisória 1.523, de 11.10.1996 (convertida na Lei 9.528/97) impõe-se a comprovação da exposição efetiva, mediante formulário emitido pela empresa, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho, na forma estabelecida pelo INSS (STJ, RESP 422.616/RS, T5).
A possibilidade de conversão do tempo especial em comum somente se dava até a edição da Lei 9.711/98, de 28/05/1998, conforme súmula 16 da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais:
“A conversão em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei 9.711/98)”.
Entretanto, tal entendimento foi superado pela Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, que revogou a aludida súmula, sob o fundamento de que a Lei 9.711/98 (MP 1663-10), não revogou o § 5º do artigo 57 da Lei 8.213/91, que prevê que o tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum.
A conversão se dará a partir da utilização de um fator de conversão condizente e proporcional ao tempo de serviço exigido para o caso de aposentadoria especial em razão de determinada atividade (15, 20 ou 25 anos), conforme tabela do art. 70 do Decreto 3.048/99:
No que tange ao perfil profissiográfico previdenciário, embora possa não se encontrar acompanhado do respectivo laudo técnico de condições ambientais do trabalho, o referido formulário foi criado pela Lei 9.528/97 e é um documento que deve retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial.
Ainda em relação à exigência do laudo técnico para a comprovação do agente agressivo ruído, conforme a Instrução Normativa nº 84/02, o PPP é meio de prova hábil das condições nocivas existentes no ambiente de trabalho, nos seguintes termos:
Art. 153. Deverá ser exigida a apresentação do LTCAT para os períodos de atividade exercida sob condições especiais apenas a partir de 29 de abril de 1995, exceto no caso do agente nocivo ruído ou outro não arrolado nos decretos regulamentares, os quais exigem apresentação de laudo para todos os períodos declarados.
Parágrafo único. A exigência da apresentação do LTCAT prevista no caput será dispensada a partir de 01/07/2003, data da vigência do PPP, devendo, entretanto, permanecer na empresa à disposição da previdência social.
Do mesmo modo, a Instrução Normativa nº 27, de 30/04/2008, que alterou a Instrução Normativa nº 20/07, está a disciplinar a questão:
Art. 161. Para a instrução do requerimento da aposentadoria especial, deverão ser apresentados os seguintes documentos:
I - para os períodos laborados até 28 de abril de 1995, será exigido do segurado o formulário de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais e a CP ou a CTPS, bem como LTCAT, obrigatoriamente para o agente físico ruído;
II - para os períodos laborados entre 29 de abril de 1995 a 13 de outubro de 1996, será exigido do segurado formulário de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, bem como LTCAT ou demais demonstrações ambientais, obrigatoriamente para agente físico ruído;
III - para períodos laborados entre 14 de outubro de 1996 e 31 de dezembro de 2003 será exigido do segurado formulário de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, bem como LTCAT ou demais demonstrações ambientais, qualquer que seja o agente nocivo;
IV - para períodos laborados, a partir de 1º de janeiro de 2004, o único documento exigido do segurado será o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.
§ 1º - Quando for apresentado o documento de que trata o 14 do art. 178 desta Instrução Normativa (Perfil Profissiográfico Previdenciário), contemplando também os períodos laborados até 31 de dezembro de 2003, serão dispensados os demais documentos referidos neste artigo.
Desta forma, a Instrução Normativa supra dispõe, no inciso IV do seu art. 161, que, se o período a ser reconhecido for posterior a 01/01/2004, o único documento exigível do segurado para a comprovação de tempo especial é o PPP.
Entretanto, o parágrafo primeiro amplia de forma inequívoca o período de reconhecimento da atividade nociva à saúde ao estabelecer que, quando for apresentado PPP que contemple também os períodos laborados anteriormente a 31/12/2003, serão dispensados os demais documentos referidos neste artigo.
Destarte, a legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial. Embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa, que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, o qual reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo que o PPP é assinado pela empresa ou seu preposto.
Assim, não é exigida a assinatura do profissional responsável pela elaboração do laudo técnico, mas apenas a sua identificação, bem como a assinatura da empresa ou de seu preposto (artigo 148, IX, da Instrução Normativa do INSS nº 78/02).
Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO DO INSS. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. AUSÊNCIA DE LAUDO. PPP ASSINADO POR ENGENHEIRO E MÉDICO DO TRABALHO. USO DE EPI. JUROS PELA LEI 11.960/2009. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO E REMESSA PARCIALMENTE PROVIDOS.
I. No que tange ao cômputo de período de atividade especial, para fins de conversão em tempo em comum, é assente na jurisprudência que deve ser adotada a legislação vigente na época em que ocorreu a prestação de tais serviços (RESP 101028, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 07/04/2008). Registre-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível à efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitido pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030), exigindo-se, posteriormente, com a edição da Lei 9.528/97, laudo técnico pericial.
II. No caso concreto, não obstante a alegação do recorrente de que há ausência de laudo pericial para a comprovação do agente insalubre, quanto à validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, para a comprovação da exposição a agente nocivo ruído, cumpre ressaltar que o referido formulário foi criado pela Lei 9.528/97 e é um documento que deve retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Desde que identificado no aludido documento, o engenheiro, médico ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para a comprovação da atividade especial, fazendo as vezes de laudo pericial. Nesse sentido: TRF2, APEL 488095, Primeira Turma Especializada, Rel. Juiz Federal Convocado Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, DJ de 06/12/2010, p. 94/95. III. Quanto ao uso de equipamento de proteção individual - EPI, o uso do mesmo não elimina a exposição do trabalhador ao agente agressivo, esclarecendo que a habitualidade deve ser considerada não em relação à exposição em si, mas em relação ao trabalho desempenhado (§ 3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91), e a jurisprudência é pacífica quanto a este posicionamento (STJ, RESP nº 375596, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 16/06/2003 - TRF2, AC nº 200051015294211, Des. Federal Poul Erik Dyrlund, DJ de 02.09.2003 - TRF2, AC nº 200002010725620, Rel. Des. Federal Sérgio Schwaitzer, DJ de 28/04/2004). IV. No que tange à imediata aplicação da Lei nº 11.960/2009, que alterou a Lei nº 9.494/1997, para efeito de incidência de juros de mora, este Relator vinha adotando a orientação jurisprudencial dos julgados da Primeira Turma Especializada desta Corte (TRF2) e do eg. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o aludido diploma legal não se aplicaria aos processos em curso. Acontece que a referida Corte Superior, maior intérprete da legislação federal, em julgamento de Embargos de Divergência, fixou, por maioria, o entendimento de que: As normas que dispõem sobre os juros moratórios possuem natureza eminentemente processual, aplicando-se aos processos em andamento, à luz do princípio tempus regit actum–. (EREsp 1207197/RS, Corte Especial, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 02/08/2011). V. Em relação aos honorários de sucumbência, a jurisprudência desta Turma tem se manifestado pela fixação do percentual de 10% sobre o valor total apurado, mas como o recurso da autarquia mão pode resultar em prejuízo para o recorrente, não haverá mudança na sentença quanto a este ponto. VI. Recurso e remessa necessária parcialmente providos.
(TRF da 2ª Região, APELREEX 201050010004556 RJ 2010.50.01.000455-6. Relator Desembargador Abel Gomes. Julgamento: 30/05/2012. E-DJF2R - Data::18/06/2012 - Página::48/49). Sem grifos no original.
No que diz respeito ao uso de equipamentos de proteção individual obrigatórios, a descaracterização do tempo especial pelo uso de EPI depende de prova, cujo ônus é de se imputar à Administração Pública.
Na correlata temática do adicional de insalubridade, a jurisprudência dominante fixou a necessidade de prova não apenas da concessão de EPI, mas também da aptidão do equipamento fornecido à eliminação da insalubridade. Nesse sentido é a Súmula 289 do TST. É que o EPI deve ser usado sempre que seja possível reduzir a exposição do trabalhador aos agentes nocivos, ainda que a exposição não possa ser neutralizada. Portanto, a utilização de EPI não significa a neutralização da exposição a agentes nocivos.
Esse tema foi objeto de decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, que julgou o ARE 664.335/SC, com repercussão geral reconhecida, para fixar 2 teses:
(i) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial”; e
(ii) “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.
Na oportunidade, a Corte consignou que a Administração poderá realizar apuração relativa às informações prestadas pela empresa e que, “[e]m caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial”.
Com efeito, o próprio art. 238, §6º, da IN 77/2015 do INSS estabelece que só será considerada a adoção de EPI quando respeitado o disposto na Norma Regulamentadora 06 do Ministério do Trabalho e Emprego. Firmando orientação nesse mesmo sentido, fixou-se precedente em incidente de uniformização abrangendo juizados especiais federais do Rio Grande do Sul. Segundo o precedente:
“o uso de EPI descaracteriza a especialidade da atividade laboral quando comprovada a eficácia na proteção ao trabalhador, consoante atestado em laudo técnico ou PPP que preencha os seguintes requisitos:
a) seja elaborado por pessoa habilitada;
b) contenha descrição do tipo de equipamento utilizado;
c) demonstre a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador;
d) certifique o uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador” (Turma Regional de Unificação do Rio Grande do Sul, IUJEF 5000955-05.2012.404.7104, Rel. Juiz Federal José Francisco Andreotti Spizzirri, DE: 26/04/2013)
Em outras palavras, ainda que o PPP faça referência ao uso de EPI, se não contiver afirmação categórica da neutralização completa dos agentes nocivos com relação à parte autora, concretamente, não será possível admitir a desconsideração genérica do tempo especial. Para tanto, seria necessária a demonstração efetiva da anulação ou redução significativa dos efeitos daninhos ao nível da normalidade e aceitação.
Portanto, o PPP que apenas contém mera alusão genérica a “uso de EPI” ou “uso de EPI eficaz”, em regra, será insuficiente para descaracterizar o labor sujeito a condições especiais se não houver nos autos prova que permita afirmar a neutralização da exposição nociva.
É desnecessária afirmação peremptória da parte autora quanto à ineficácia do EPI, pois tal questão de fato é absolutamente ínsita à própria afirmação de que o labor se enquadra como atividade especial. Sendo afirmada essa causa de pedir e demonstrada a exposição a agentes nocivos, cabe ao INSS adotar as diligências cabíveis para produzir a prova necessária.
II.2 – DO CASO CONCRETO
Da aposentadoria por tempo de contribuição
No caso dos autos, verifica-se que o autor requereu o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição junto ao Instituto Nacional do Seguro Social, o qual foi indeferido, por não ter a autarquia previdenciária computado os períodos contributivos de 21/11/1977 a 11/04/1978, 06/02/1980 a 11/02/1980 e de 01/05/1981 a 07/01/1983, bem como considerado como especiais os períodos de 10/06/1978 a 27/10/1979, 06/02/1980 a 11/02/1980, 02/07/1980 a 07/10/1980, 02/05/1983 a 23/02/1985 e de 05/01/1987 a 07/05/2012, nos quais o demandante alega que esteve exposto a diversos agentes nocivos.
Acerca do reconhecimento dos períodos contributivos de 21/11/1977 a 11/04/1978, 06/02/1980 a 11/02/1980 e de 01/05/1981 a 07/01/1983, a CTPS juntada aos autos (Evento 1, CTPS6 e CTPS7) e não impugnada pelo réu, faz a devida comprovação, razão pela qual devem ser incluídos no tempo de contribuição da parte autora, ressalvando-se apenas o vínculo empregatício com Paulo César Longo Diniz, que, ao contrário do que alega o demandante, não teve início em 01/05/1981, e sim em 01/05/1982 (Evento 1, CTPS7, Página 3).
Já no que tange ao pedido de cômputo como atividade especial dos períodos 10/06/1978 a 27/10/1979, 06/02/1980 a 11/02/1980, 02/07/1980 a 07/10/1980, 02/05/1983 a 23/02/1985 e de 05/01/1987 a 07/05/2012, destaco que, no que se refere aos períodos compreendidos até 28/04/1995, a atividade especial era verificada por enquadramento da categoria profissional, conforme já exposto no tópico acima.
Nesse ínterim, considerando que a atividade do autor de 05/01/1987 a 28/04/1995 (conservador de via permanente - Evento 1, CTPS7, Página 4) se encontra prevista no item 2.4.3 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, deve o referido período ser enquadrado como especial.
Diferente é caso dos períodos anteriores, nos quais o demandante laborou como servernte em cerâmica, uma vez que a categoria profissional de servente não se encontra catalogada nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. O código 2.3.3, do anexo do Decreto n.º 53.831/64, trata de uma presunção legal de especialidade que se aplica tão somente aos pedreiros e serventes que exerceram suas atividades em edifícios, barragens pontes e torres, existindo, portanto, a necessidade de comprovação de que tais atividades foram efetivamente desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, através de formulários específicos e/ou laudos técnicos que comprovem a sua efetiva exposição a agentes agressivos, de forma habitual e permanente.
Ao contrário do que aduz o autor na petição inicial, o exercício da atividade de servente em uma cerâmica não o enquadra automaticamente no código 2.5.2 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, uma vez que as categorias ali mencionadas (fundição, cozimento, laminação, trefilação e moldagem) exercem suas atividades com exposição incontroversa ao calor excessivo, o que não é, necessariamente, o caso do servente.
Neste sentido os seguintes julgados:
PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE DE PEDREIRO. PPP. PREENCHIMENTO INDIVIDUALIZADO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. INCABÍVEL A UTILIZAÇÃO DE FORMULÁRIO REFERENTE A OUTRO SEGURADO. NECESSIDADE DE CONSTAR O NOME DO PROFISSIONAL RESPONSÁVEL PELOS REGISTROS AMBIENTAIS. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. INCABÍVEL. EXTEMPORANEIDADE DOS FORMULÁRIOS ESPECÍFICOS. NÃO AFASTA A VALIDADE. EPI EFICAZ. NÃO AFASTA A INSALUBRIDADE. - Reconhecida a operação da prescrição quinquenal que atinge as parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam ao ajuizamento da ação. (Súmula 85 do STJ e o parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91)- A categoria profissional de pedreiro não se encontra catalogada nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. O código 2.3.3, do anexo do Decreto n.º 53.831/64 trata de uma presunção legal de especialidade que se aplica tão somente aos pedreiros que exerceram suas atividades em edifícios, barragens pontes e torres, existindo, portanto, a necessidade de comprovação de que tais atividades foram efetivamente desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, através de formulários específicos e/ou laudos técnicos que comprovem a sua efetiva exposição a agentes agressivos, de forma habitual e permanente, ou a periculosidade do labor. - No caso, o Autor logrou êxito em comprovar a especialidade dos períodos de 03.07.1979 a 08.03.1980, 12.08.1981 a 02.05.1983 e 10.08.1983 a 03.01.1984 através dos formulários específicos e os respectivos laudos técnicos, que atestavam a exposição do Autor ao agente nocivo ruído em intensidade superior a 90 dB. - Entretanto, não há que se reconhecer a especialidade de período para o qual o formulário específico acostado aos autos não apresenta qualquer medição técnica, qualificação ou quantificação da eventual exposição do segurado aos agentes nocivos nele relacionados. - Do mesmo modo, impossível reconhecer a especialidade dos períodos para os quais foi apresentado PPP referente a outro segurado, ou que não aponta o profissional habilitado responsável pelos registros ambientais no local de trabalho. - O PPP deve ser específico, isto é, trazer informações acerca das atividades desempenhadas pelo empregado segurado, das condições específicas do ambiente de trabalho onde laborava, além de informações sobre a carga horária, função e cargo exercidos, setor e etc., devendo, nos termos do caput do artigo 272 da Instrução Normativa nº 45/2010 do INSS, ser preenchido pelo empregador de forma individualizada para seus empregados. -Ademais, é necessário que conste o nome do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, para que seja possível a utilização do PPP para a comprovação do exercício de atividade especial, em substituição ao laudo pericial, consoante o § 12 do artigo 272 da Instrução Normativa nº 45/2010 do INSS. - Consoante entendimento sedimentado pela TNU, o tempo de serviço comum exercido antes de 29.04.1995 não pode ser convertido em tempo de serviço especial, para fins de concessão de aposentadoria cujos requisitos tenham sido preenchidos após aquela data, como ocorre na presente hipótese. - A extemporaneidade dos formulários ou laudos técnicos não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. - O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado (Sumula nº 9 TNU). Sem grifos no original. ( TRF da 2ª Região - APELRE 201150010139831, Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::18/03/2014.).
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO CATEGORIA PROFISSIONAL. FORNEIRO. POSSIBILIDADE. PEDREIRO E MOTORISTA. IMPOSSIBILIDADE. RECÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL (RMI). TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. O tempo de serviço especial é aquele decorrente de labor prestado sob condições prejudiciais à saúde ou em atividades com riscos superiores aos normais para o segurado e, cumpridos os requisitos legais, dá direito para todos os fins previdenciários. 2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. O STF, no julgamento do ARE nº 664335, com repercussão geral reconhecida, assentou a tese de que "(...) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capazde neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial", bem que "(...) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". 4. As provas juntadas aos autos demonstram que o autor, no período de 15/6/1969 a 16/10/1969, laborou como "enformador", em indústria de cerâmica, no setor de alto forno, sujeito a altas temperaturas, atividade enquadrada como especial no item 1.1.0 do Decreto nº 53.831/1964; e, no período de 18/7/1975 a 7/8/1974, no setor de alto forno de indústria siderúrgica, também insalubre por enquadramento no código 2.5.5 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979. 5. Afasta-se a especialidade das atividades exercidas pelo autor nos períodos de 1/2/1971 a 31/12/1971, e, 4/6/1973 a 14/8/1973, porquanto as atribuições exercidas como servente de pedreiro não foram executadas na perfuração ou escavação na construção de edifícios ou exercendo o labor em edifícios, barragens e pontes (item 2.3.3 do Decreto nº 53.831/1964), bem assim em razão de o cimento, agente nocivo previsto no item 1.2.12 do Decreto nº 83.080/1979, somente ser considerado insalubre para ostrabalhadores que exercem suas atividades na fabricação do produto, não sendo o caso dos trabalhadores da construção civil (Súmula nº 71 da TNU). Da mesma forma, o trabalho do autor no período de 1/11/1995 a 25/3/1999 não se qualifica como especial em razão da atividade profissional de motorista, tendo em vista que o enquadramento pela categoria profissional somente é possível até 28/4/1995, exigindo-se a partir desta data a efetiva exposição a agentes nocivos/agressivos, o que não está demonstrado no formulário apresentado nos autos. 6. O segurado faz jus à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com inclusão dos períodos de atividade especial reconhecidos nos autos, convertidos em tempo comum pelo fator 1.4 (um ponto quatro), e recálculo da renda mensal inicial do salário-de-benefício, resguardado o direito de fazer opção pelo melhor benefício se verificado o implemento das condições para obtenção da aposentadoria antes do advento da EC nº 20/1998 ou da Lei 9.876/1999. 7. O termo inicial da revisão do benefício é a data de entrada do requerimento administrativo. 8. A correção monetária das parcelas em atraso, descontados os valores recebidos sob o mesmo título e observada a prescrição quinquenal (Súmula nº 85 do STJ), deve ser feita nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal até a entrada em vigor daLei 11.960/2009, passando, a partir de então, a observar o índice previsto no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da fase de cumprimento do julgado, o que vier a ser decidido pelo STF no Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (alteração de índice, modulação de feitos, etc.). Os juros de mora, por sua vez, são aplicados conforme metodologia e índices do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. 9. Diante da configuração da sucumbência recíproca, cada parte arcará com o pagamento das custas e dos honorários do advogado da parte adversa, ora arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos dos §§ 2º e 14, parte final do art. 85 do NCPC. A obrigação da parte autora em relação a ambas as verbas ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada na forma do § 3º do art. 98 do NCPC, sendo que a autarquia-previdenciária está isenta de custas (art. 4º, I da Lei 9.289/1996). 10. Apelações do INSS e da parte autora providas em parte. Remessa necessária prejudicada. Sem grifos no original. (TRF da 1ª Região - AC: 00166621320064013800 0016662-13.2006.4.01.3800, Relator: JUIZ FEDERAL RODRIGO RIGAMONTE FONSECA, Data de Julgamento: 06/03/2017, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, Data de Publicação: 22/05/2017 e-DJF1).
Sendo assim, à míngua de prova da exposição efetiva a agentes nocivos nos períodos de 10/06/1978 a 27/10/1979, 06/02/1980 a 11/02/1980, 02/07/1980 a 07/10/1980 e de 02/05/1983 a 23/02/1985, não devem ser considerados como de labor especial.
No que se refere ao período posterior a 28/04/1995, a fim de comprovar a atividade especial, a parte autora juntou aos autos o respectivo PPP (Evento 1, PPP11), no qual não consta exposição a nenhum fator de risco no período posterior a 28/04/1995.
Destaco que o PPP apresentado no anexo 10 da petição inicial não pertence ao autor, e sim à pessoa diversa.
Nesse rumo, não há como computar como atividade especial nenhum período posterior a 25/04/1995.
Assim, efetuando-se a conversão do período aqui reconhecido como especial (05/01/1987 a 28/04/1995) em tempo comum e somando-os aos demais períodos contributivos, o autor não alcança o tempo de contribuição necessário à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na data de entrada do requerimento administrativo, conforme planilha abaixo:
Todavia, considerando o pedido constante da petição inicial e tendo em vista que o autor efetuou recolhimentos como contribuinte individual entre 01/08/2016 e 31/01/2019, reafirmando-se a DER para 09/05/2018, o autor contará com exatos 35 anos de contribuição, fazendo jus ao benefício pleiteado, conforme planilha abaixo:
Quanto a este aspecto, destaco que a reafirmação da DER encontra respaldo no entendimento administrativo adotado pelo próprio INSS na análise dos requerimentos que lhes são submetidos, conforme artigo 690 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, in verbis:
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito. (grifou-se).
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.
Do dispositivo supra, verifica-se que a própria autarquia prioriza os princípios da celeridade e da economia processual ao dispensar nova habilitação, bastando apenas a reafirmação da DER para data posterior ao requerimento.
Destaco, ainda, que o STJ, através do julgamento do tema 995 sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese de que "é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir".
Do cálculo da renda mensal inicial do benefício
Atualmente prevalece a regra trazida pela Lei nº 9876/99, que, alterando o art. 29 da Lei nº 8213/91, estabeleceu que o salário de benefício consiste na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição do segurado corrigidos monetariamente, a partir da competência 07/1994 (plano real), sendo que, para as aposentadorias por tempo de contribuição e por idade, é preciso ainda multiplicar a referida média pelo fator previdenciário:
Lei 8213/91, art. 29. O salário-de-benefício consiste:
I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário.
Lei 9876/99, art. 3o. Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.
(...)
§ 2o No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1o não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.
A Lei, como se vê, traz, para os segurados que já estavam inscritos no RGPS quando do advento da lei, dois comandos: fixa o período básico de cálculo de 07/1994 até a DER e cria um divisor mínimo para aqueles que, neste período, tem lacunas nas contribuições.
Assim, considerando que a parte autora já se encontrava filiada à Previdência Social anteriormente à publicação da Lei 9.876/99, a ela aplica-se, a princípio, o regramento trazido pelo art. 3º da Lei n° 9.876/99, implicando dizer que o seu período básico de cálculo inicia-se na competência julho de 1994, não podendo ser consideradas as contribuições anteriores para fins de cálculo do salário de benefício.
O entendimento acima encontrava-se em consonância com a jurisprudência do STJ no sentido de que "tratando-se de segurado filiado em momento anterior à edição da Lei n. 9.876/99, o período de apuração será o interregno entre julho de 1994 e a Data da Entrada do Requerimento – DER” (AgRg no REsp 1.065.080/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 7.10.2014, DJe 21.10.2014).
No mesmo sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. REVISÃO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. AMPLIAÇÃO. EC N. 20/1998 E LEI N. 9.876/1999. LIMITE DO DIVISOR PARA O CÁLCULO DA MÉDIA. PERÍODO CONTRIBUTIVO. 1. A partir da promulgação da Carta Constitucional de 1988, o período de apuração dos benefícios de prestação continuada, como a aposentadoria, correspondia à média dos 36 últimos salários-de-contribuição (art. 202, caput). 2. Com a Emenda Constitucional n. 20, de 1998, o número de contribuições integrantes do Período Básico de Cálculo deixou de constar do texto constitucional, que atribuiu essa responsabilidade ao legislador ordinário (art. 201, § 3º). 3. Em seguida, veio à lume a Lei n. 9.876, cuja entrada em vigor se deu em 29.11.1999. Instituiu-se o fator previdenciário no cálculo das aposentadoria e ampliou-se o período de apuração dos salários-de-contribuição. 4. Conforme a nova Lei, para aqueles que se filiassem à Previdência a partir da Lei n. 9.876/1999, o período de apuração envolveria os salários-de-contribuição desde a data da filiação até a Data de Entrada do Requerimento - DER, isto é, todo o período contributivo do segurado. 5. De outra parte, para os já filiados antes da edição da aludida Lei, o período de apuração passou a ser o interregno entre julho de 1994 e a DER. 6. O período básico de cálculo dos segurados foi ampliado pelo disposto no artigo 3º, caput, da Lei n. 9.876/1999. Essa alteração legislativa veio em benefício dos segurados. Porém, só lhes beneficia se houver contribuições. 7. Na espécie, a recorrente realizou apenas uma contribuição desde a competência de julho de 1994 até a data de entrada do requerimento - DER, em janeiro de 2004. 8. O caput do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 determina que, na média considerar-se-á os maiores salários-de-contribuição, na forma do artigo 29, inciso I, da Lei n. 8.213/1991, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo desde julho de 1994. E o § 2º do referido artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 limita o divisor a 100% do período contributivo. 9. Não há qualquer referência a que o divisor mínimo para apuração da média seja limitado ao número de contribuições. 10. Recurso especial a que se nega provimento". Sem grifos no original (STJ, REsp 929.032/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/3/2009, DJe 27/4/2009.).
Entretanto, recentemente, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n° 1554596/SC e 1596203/PR pela sistemática dos recursos repetitivos (tema n° 999), o STJ alterou o seu entendimento, fixando a seguinte tese:
Aplica-se a regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3o. da Lei 9.876/1999, aos Segurados que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/1999.
No julgamento dos recursos acima, o STJ asseverou que "a norma transitória deve ser vista em seu caráter protetivo. O propósito do artigo 3° da Lei 9.876/1999 e seus parágrafos foi estabelecer regras de transição que garantissem que os Segurados não fossem atingidos de forma abrupta por normas mais rígidas de cálculo dos benefícios. Nesse passo, não se pode admitir que tendo o Segurado vertido melhores contribuições antes de julho de 1994, tais pagamentos sejam simplesmente descartados no momento da concessão de seu benefício, sem analisar as consequências da medida na apuração do valor do benefício, sob pena de infringência ao princípio da contrapartida".
Por fim, no que tange ao pedido do autor de exclusão do fator previdenciário, registro que a Medida Provisória nº 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei nº 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações em meses completos, for: a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.
No caso dos autos, o autor totaliza 35 anos de contribuição até 09/05/2018 (DER reafirmada), conforme planilha acima, e contando com 57 anos de idade na referida data, atinge 92 pontos, o que não lhe garante o direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário.
Importa refutar, ainda, a argumentação do recorrente no sentido de que a concessão das aposentadorias violaria os princípios do equilíbrio atuarial e financeiro e da exigência de prévia fonte de custeio, pois o benefício em questão tem previsão constitucional e na própria legislação previdenciária de regência, tendo sido verificada, no caso concreto, a existência de todos os pressupostos necessários à concessão do benefício postulado.
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
Relativamente aos honorários recursais, o STJ pacificou o entendimento, a propósito do previsto no §11 do art. 85 do CPC/2015, a saber: “É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso” (AgInt no REsp 1.908.125/CE, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 01/07/2021).
No caso, improvido o recurso do INSS, o valor dos honorários advocatícios deve ser majorado em 1% a serem fixados na liquidação do julgado, a título de honorários recursais, no tocante ao INSS, nos termos do §11 do art. 85 do CPC/2015, observada a Súmula 111 do STJ.
Cumpre consignar que a majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no §11 do art. 85 do CPC/2015 não pode resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido artigo.
Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO. Honorários advocatícios majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000880203v2 e do código CRC 319c12f8.
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