Apelação Cível Nº 0035370-75.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL e por E. B. M. contra o acórdão proferido no evento 13, de relatoria da Desembargadora Federal Leticia de Santis Mello, em que esta Turma negou provimento à apelação da União Federal e deu parcial provimento à remessa necessária, mantendo a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo autor, ora embargado, para reconhecer o seu direito à isenção de imposto de renda (art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/88), desde 27/09/2011.
O acórdão embargado restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE PROVENTOS DE REFORMA. PARALISIA IRREVERSÍVEL E INCAPACITANTE. LAUDO MÉDICO JUDICIAL. DESNECESSIDADE DE QUE A PARALISIA SEJA TOTAL. PRECEDENTES DO STJ E DO TRF5. RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE ISENÇÃO. IRRELEVÂNCIA. HONORÁRIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO AUTOR.
1. A apelação da União não deve ser conhecida no que se refere à questão dos juros, pois o Juízo de origem referiu-se exclusivamente à Taxa SELIC, sem determinar sua cumulação com nenhum outro índice.
2. O prazo quinquenal introduzido pela Lei Complementar 118/2005 aplica-se às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei, ocorrida em 09.06.2005. Tratando-se de valores relativos a IRRF incidente sobre rendimentos não-sujeitos à tributação exclusiva na fonte, o referido prazo conta-se da data da entrega da declaração de ajuste anual do imposto de renda em que o tributo tenha sido deduzido, pois só então, e não no momento da retenção e recolhimento (quando há simples antecipação), pode-se considerar que houve o pagamento.
3. O requerimento administrativo de isenção não tem o condão de alterar o prazo prescricional para ajuizamento da ação de repetição de indébito.
4. No caso, a ação foi proposta em 23/03/2017, depois, portanto, da entrada em vigor da LC 118/2005. Portanto, está prescrita a pretensão de restituição dos tributos indevidamente retidos antes de 23/03/2012.
4. Embora a Lei 9.250/95 imponha, como condição para a isenção do imposto de renda de que trata o art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/88, a emissão de laudo pericial por meio de serviço médico oficial, a jurisprudência tem mitigado tal exigência e admitido que, na existência de outras provas, tal como laudo particular, possa o magistrado reconhecer o direito à isenção. Precedentes do STJ e desta 4ª Turma Especializada.
5. Nas hipóteses em que o Juízo entenda que o laudo médico particular não é suficiente para a comprovação da existência da moléstia grave, pode determinar a realização de perícia judicial, cujo laudo goza de presunção de veracidade.
6. No caso, em 28/12/2011, o Hospital Central do Exército atestou que Autor tem sequelas neurológicas relacionadas a Arnold Chiari (condição em que o tecido cerebral invade o canal espinhal) e a complicações decorrentes de cirurgia na cervical a que foi submetido, apresentando dificuldade em locomover-se devido a quadros de tonteiras e alterações de coordenação de membros. Por sua vez, em 2020, a perícia constatou a falência do sistema de fixação da coluna cervical do Autor, e informou que este sofre de tetraparesia que resulta em “incapacidade definitiva e permanente, sendo necessária assistência direta de terceiros para suas atividades diárias”.
7. Ao tratar da paralisia, a Lei não se refere a uma doença em especial, mas a um comprometimento tão profundo na mobilidade que impeça o indivíduo de exercer atividades laborais. mesmo quando parcial, a paralisia pode dar direito à isenção. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça, do TRF da 5ª Região e do CARF.
8. Nos casos em que a sentença for ilíquida, o percentual relativo aos honorários deve ser fixado após a liquidação, quando só então será apurado o valor da condenação ou do proveito econômico obtido (art. 85, § 4º, do CPC/15), devendo o juiz considerar, na fixação, o trabalho adicional realizado pelo advogado em sede de apelação (art. 85, §11º, do CPC/15).
9. Embora o Autor seja parcialmente sucumbente, sua sucumbência é mínima, visto que requereu a restituição dos valores indevidamente recolhidos após 27/09/2011, e, com o parcial provimento da remessa necessária, fica reconhecida a prescrição das parcelas recolhidas antes de 23/03/2012. Assim, na forma do art. 86, p. único, do CPC/15, somente a União deve arcar com os ônus sucumbenciais.
10. Apelação da União parcialmente conhecida e desprovida. Remessa necessária a que se dá parcial provimento.
Em suas razões recursais, o autor/apelado alega, em síntese, que o acórdão embargado contém contradição, pois (i) a Turma consignou que, em caso de IRRF, o marco inicial da prescrição da pretensão de repetição de indébito é a data da declaração, não a data das retenções, e quando não houver nos autos a data da entrega da declaração, o marco inicial da prescrição será a data do prazo final de entrega; ii) em seguida, o acórdão afirmou que, tendo em vista o ajuizamento da ação em 23/03/2017, estão prescritos os créditos anteriores a 23/03/2012. Contudo, (i) no ano de 2012, o prazo final de entrega da declaração foi o dia 30/04/2012, último dia útil do mês de abril, conforme art.7º da Lei nº 9.250 de 1995 e art.5º da IN RFB nº 1.246 de 2012; (ii) o marco inicial da prescrição da pretensão de repetição dos valores de IRRF recolhidos durante o ano de 2011 foi a data de 30/04/2012. Ou seja, o acórdão embargado definiu que os créditos tributários anteriores a 23/03/2012 estavam prescritos, mas afirmou que o marco inicial da prescrição de repetição é data posterior (30/04/2012), o que afastaria a prescrição de repetição de todas as parcelas de IRRF retidas em 2011. (evento 18).
Em contrarrazões, a União Federal sustentou que o acórdão embargado não incorreu nos vícios alegados pelo autor/apelado.
Em suas razões recursais, a União Federal alega, em linhas gerais, que o acórdão embargado incorreu em vício de omissão, pois a Turma deixou de considerar que: i) o embargado possui tetraparesia e não paralisia; ii) a paralisia é um estado de incapacidade motora total, o que não é o caso do embargante; iii) em 2014, o embargante adquiriu um veículo de câmbio automático com isenção de IPI (evento 1, out 7), possuindo capacidade de executar movimentos corporais; iv) o acórdão realizou interpretação extensiva do art. 6º da Lei nº 7.713 de 1988, violando o entendimento do E. STJ no REsp nº 1.116.620/BA, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos; v) cabe aos Tribunais observar os julgamentos de recursos repetitivos, conforme art. 927, III do CPC de 2015; vi) o entendimento da Turma violou os arts. 176 e 179 do CTN; vii) ficam prequestionados os dispositivos citados.(evento 23).
Em contrarrazões, o autor/apelado sustenta, em linhas gerais, que: i) a União Federal não aponta os vícios no acórdão e pretende rediscutir a matéria; ii) o acórdão não incorreu em omissão; iii) deve ser aplicada a multa por litigância de má fé à União Federal, nos termos do art. 81 c/c art. 80, IV, do CPC de 2015.(evento 28)
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração de E. B. M. e da União Federal.
Embargos de declaração do autor/apelado:
Assiste razão ao embargante.
Em 27/09/2011, o embargante fez requerimento administrativo junto ao Exército Brasileiro para receber isenção de imposto de renda com fundamento em estado de paralisia, na forma do art.6º, XIV, da Lei nº 7.713 de 1988.
Em 01/07/2013, o pedido foi indeferido, tendo a perícia, feita no âmbito do procedimento administrativo, concluído pela ausência de paralisia total.
Em 23/03/2017, o embargante ajuizou a presente ação com pedido de reconhecimento da isenção de imposto de renda, com base no estado de paralisia, e a repetição de todos os recolhimentos de IRRF desde o requerimento apresentado em 27/09/2011.
O acórdão embargado, primeiramente, definiu a premissa de que o marco inicial da prescrição da pretensão de repetição de IRRF é a data da entrega da declaração de imposto de renda, e não a data das retenções. Definiu, também, que, caso não haja nos autos a informação a respeito da data de entrega da declaração, o marco inicial da prescrição seria o último dia do prazo final para a entrega da declaração (no caso do ano de 2012, o dia 30/04/2012, na forma do art. 5º da IN RFB nº 1.246 de 2012).
Em seguida, o acórdão embargado dispôs que o prazo prescricional de repetição de indébito tributário é de 5 (cinco) anos e, como o ajuizamento da ação ocorreu em 23/03/2017, estariam prescritos todos os créditos tributários anteriores a 23/03/2017.
O acórdão embargado incorreu em contradição.
No caso, não há nos autos a data da entrega da declaração de IR de 2012[FB1] referente ao ano-calendário de 2011, de modo que o marco inicial da prescrição da pretensão de repetição dos recolhimentos de IR feitos em 2011 é a data de 30/04/2012, que está dentro do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação (23/03/2017).
Dessa forma, não houve prescrição em relação a nenhum dos recolhimentos efetuados desde 27/09/2011.
Embargos de declaração da União Federal
Não assiste razão à embargante, uma vez que se verifica, pela simples leitura do acórdão embargado, que esta Turma se pronunciou expressamente sobre o fato de que a paralisia, prevista no art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713 de 1988, não é necessariamente total, podendo ser parcial caso seja incapacitante. Inclusive foi apresentado acórdão da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido.
Confira-se os correspondentes trechos do acórdão embargado:
“Conclui-se desta forma, que o Autor é portador de tetraparesia irreversível e incapacitante, condição equivalente à paralisia irreversível e incapacitante, elencada como moléstia grave que autoriza o benefício de isenção do Imposto de Renda sobre os proventos de reforma pagos pelo Exército.
A União opõe-se, basicamente, à conclusão de que a tetraparesia irreversível e incapacitante apresentada pelo Autor equivaleria à condição de que trata a Lei, pois “a paralisia envolve a perda (total ou completa) de função de músculo no corpo, enquanto a tetraparesia diz respeito à perda parcial ou incompleta”.
No entanto, observa-se que, ao tratar da paralisia, a Lei não se refere a uma doença em especial, até porque várias enfermidades distintas ou acidentes podem levar a tal resultado, mas a um comprometimento tão profundo na mobilidade que impeça o indivíduo de exercer atividades laborais. Como entende o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mesmo quando parcial, a paralisia pode dar direito à isenção:
A paralisia é considerada irreversível e incapacitante quando, esgotados os recursos terapêuticos da Medicina especializada e os prazos necessários à recuperação motora, permanecerem distúrbios graves e extensos que afetem a mobilidade, a sensibilidade e a troficidade e que tornem o examinado total e permanentemente impossibilitado para qualquer trabalho. (Acórdão nº 2202002.966 - 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Rel. Cons. Antônio Lopo Martinez, julgado em 21.01.2015).
No mesmo sentido, o que foi consignado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA. ISENÇÃO. PROVENTOS. ART. 6º, XIV, DA LEI N. 7.713/1988. PARALISIA TOTAL OU PARCIAL. INCAPACIDADE TOTAL OU PARCIAL PARA O TRABALHO. SÚMULA N. 7/STJ.
1. A paralisia exigida em lei para efeito da isenção prevista no art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/88, pode ser total ou parcial, desde que totalmente incapacitante para o trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: Acórdão nº 2402005.109, 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Rel. Cons. Ronnie Soares Anderson, julgado em 08.03.2016; Acórdão nº 2202002.966 - 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Rel. Cons. Antônio Lopo Martinez, julgado em 21.01.2015. Na mesma linha, o Manual de Perícias Médicas do Ministério da Defesa - Portaria Normativa nº 1174/MD, de 06 de setembro de 2006.
2. Reconhecido pela instância de origem que o aposentado não sofre de paralisia totalmente incapacitante para o trabalho, não fazendo jus ao gozo da isenção prevista no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/1988, não cabe, em Recurso Especial, a revisão desse entendimento, por envolver a análise de matéria fático-probatória, vedada pela Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). Nesse sentido, os precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção deste STJ: AgRg no REsp 356295 / CE, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 02.09.2008; AgInt no AREsp 888.806/SC, Primeira Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, julgado em 20/9/2016, DJe 7/10/2016.
3. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: CE 2017/0162486-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/06/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2018) (grifei)”
Registre-se que a compra do veículo ocorreu em 2014 e a perícia judicial foi realizada em 16/07/2020 (evento 111 do processo originário), tendo esta afirmado que o estado de paralisia do embargado veio se agravando ao longo dos anos. Além disso, a capacidade para executar limitados movimentos corporais não afasta o diagnóstico de paralisia parcial que, conforme já exposto, justifica a concessão da isenção de imposto de renda.
Conforme assente no E. Superior Tribunal de Justiça, " É incompatível com a via dos embargos de declaração a rediscussão de matéria já decidida por mero inconformismo em embargante" e "firme a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser possível a análise de matéria suscitada apenas em embargos de declaração, por configurar indevida inovação recursal.”1.
Não havendo, in casu, qualquer omissão a ser sanada, mas a simples adoção de tese contrária à sustentada pela Embargante, não merecem acolhimento os presentes aclaratórios.
Por outro lado, o NCPC (Lei nº 13.105/15) positivou, em seu art. 1.025, a orientação jurisprudencial segundo a qual a simples oposição de embargos de declaração é suficiente ao prequestionamento da matéria constitucional e legal suscitada pelo embargante, viabilizando, assim, o acesso aos Tribunais Superiores.
Sob outro prisma, o mesmo dispositivo também passou a dar sustentação à tese doutrinária de que, mesmo quando opostos para fins de prequestionamento, os embargos somente serão cabíveis quando houver, no acórdão embargado, erro material, omissão, contradição ou obscuridade. Caso nenhum destes vícios esteja presente, os embargos que tenham sido inadmitidos ou rejeitados não servirão para abrir a via do recurso extraordinário ou especial. Confira-se:
“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”
Ante o exposto, voto no sentido de (i) dar provimento aos embargos de declaração do apelado, atribuindo ao recurso efeitos infringentes, para afastar a prescrição dos recolhimentos efetuados desde 27/09/2011, e (ii) negar provimento aos embargos de declaração da União Federal.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000880176v5 e do código CRC ea85e51e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 5/4/2022, às 10:35:48