Apelação Cível Nº 5009993-58.2020.4.02.5118/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa necessária, que considero submetida, e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em face de sentença proferida em 27/09/2021 pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Duque de Caxias/RJ (Evento 26, SENT1) nos autos da ação ordinária/previdenciária, que julgou procedente o pedido autoral para condenar o INSS a reconhecer como tempo especial os períodos de 02/04/1986 a 28/04/1995, de 29/04/1995 a 05/03/1997 e de 01/01/2004 a 30/09/2018, bem como a conceder o benefício aposentadoria especial, com data de início em 26/12/2019 e tempo total de contribuição especial de 25 anos, 8 meses e 4 dias, ou o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com tempo total de 44 anos, 0 mês e 1 dia de tempo de contribuição e mesma DIB, promovendo o cálculo da respectiva renda mensal inicial conforme legislação vigente à época e opção a ser efetuada pelo autor, nos termos do art. 176-E do Decreto nº 3.048/99.
O INSS foi condenado, ainda, a pagar à parte autora as parcelas atrasadas desde 26/12/2019 (DER), acrescidas de juros de mora, desde a citação, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, e corrigidas monetariamente pelo INPC.
O Juízo a quo, ainda, concedeu a tutela de urgência em favor do autor, para a implantação do benefício previdenciário no prazo de 30 (trinta) dias a contar da intimação da sentença, e condenou o INSS em honorários advocatícios, em percentual a ser fixado após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §§ 3° e 4°, II, do CPC/2015.
Ao final, entendeu por dispensada a remessa necessária, estimando que o valor da condenação não ultrapassará o previsto no inciso I do § 3º do art. 496 do CPC.
O apelante, em suas razões (Evento 34, APELAÇÃO1), pugna pela reforma da sentença, ao argumento de que a atividade de marítimo, relativamente àquele que trabalha em navios nacionais, não era enquadrada como especial, mas faz jus apenas à contagem diferenciada, correspondendo 255 dias em mar a 1 ano em terra, pelo que o autor deveria ter apresentado documentos comprovando os períodos em que permaneceu efetivamente embarcado.
Acresce que a função de marinheiro de convés não se confunde com a de marinheiro de convés de máquinas, e não se enquadra no código 2.4.2 do Decreto 53.831/64, bem como que o cômputo diferenciado do tempo de trabalho embarcado dos marítimos não é acumulável com a possibilidade de conversão do período em comum, pois haveria dupla contagem de tempo fictício.
Ressalta, com relação ao agente nocivo ruído, a necessidade de se observar as metodologias aplicáveis para as respectivas épocas, bem como o tema 174 da TNU. Ainda, com relação ao calor, não há esclarecimento da fonte ou do regime de trabalho, não atendendo às especificações do anexo 3 da NR15 e, com relação à alegada exposição a hidrocarbonetos, não basta a indicação genérica como registrada no PPP, não podendo a atividade de frentista ser enquadrada por categoria profissional.
Por conseguinte, requer o julgamento improcedente do pedido, com a restituição dos valores recebidos por força da tutela antecipada e, subsidiariamente, que a condenação em honorários advocatícios seja fixada no percentual mínimo previsto nos incisos do §3º do art. 85 do CPC, com incidência da Súmula 111 do STJ.
Contrarrazões da parte autora acostada ao Evento 40, CONTRAZ1.
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO- Relator) Conheço da apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e da remessa necessária, que considero submetida, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
A respeito da remessa necessária, o Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, verbis: “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto aos efeitos do recurso, tendo em vista que a sentença concedeu a tutela provisória para implantação do benefício previdenciário à parte autora, tem-se por configurada a hipótese prevista no art. 1.012, §1º, V do CPC, pelo que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.
No que respeita ao enquadramento de período como tempo especial, destaque-se que a concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que “a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento”.
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado ainda que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.)
Para a demonstração da permanência e habitualidade da atividade insalubre não é necessária a exposição ao agente agressivo durante toda a jornada laboral, mas apenas o exercício de atividade, não ocasional, nem intermitente, que o exponha habitualmente a condições especiais, prejudiciais à sua saúde ou integridade física, o que restou devidamente demonstrado segundo a descrição das atividades (STJ, REsp 658016/SC, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v. u., D: 18/10/2005, DJ 21/11/2005 p. 318; TRF da 2ª Região, Processo nº 200151015310890, AC 330073, 2ª T., Des. Fed. Messod Azulay Neto, v. u., D: 11/04/2006, DJU: 02/05/2006, pág.: 269; TRF da 4ª Região, APELREEX 200470000241760, 5ª T., Rel. João Batista Lazzari, v. u., D: 14/07/2009, D.E. 17/08/2009).
No caso concreto, o autor requereu administrativamente a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em 26/12/2019, indeferida pelo INSS após haver computado 33 anos, 8 meses e 25 dias de tempo de contribuição, sem considerar qualquer período como tempo especial (Evento 13, PROCADM2, Fls. 55 a 65).
Por conseguinte, ajuizou a presente demanda em 17/11/2020, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, mediante o reconhecimento dos períodos de 02/04/1986 a 28/04/1995, de 29/04/1995 a 05/03/1997 e de 01/01/2004 a 30/09/2018 como tempo especial, ao argumento de haver trabalhado no interior de embarcações, exposto ao agente nocivo ruído.
Cumpre observar que o Juízo a quo acolheu o pedido do autor mediante o enquadramento de períodos trabalhados com exposição ao agente nocivo ruído, e não por categoria profissional, em razão do trabalho do autor em navios, diversamente do aventado pelo apelante. Também não houve enquadramento por outros agentes nocivos, como calor ou exposição a hidrocarbonetos.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença.
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“Na espécie, conforme processo administrativo de Evento 13, PROCADM2, o INSS indeferiu o pedido da parte autora, requerido em 26/12/2019, sob o fundamento de que o tempo total de contribuição até a DER foi de 33 anos, 8 meses e 25 dias de contribuições previdenciárias de natureza comum (Evento 13, PROCADM2, fl. 63), de modo que não teria sido implementado o tempo mínimo exigido por lei seja para a concessão de aposentadoria pleiteado.
Conforme se depreende das telas de contagem de Evento 13, PROCADM2, fl. 55 (CTC), foram reconhecidos pelo INSS os seguintes períodos de tempo de contribuição, todos de tempo comum:
No entanto, a parte autora alega que o INSS não computou adequadamente seu período contributivo, requerendo o reconhecimento da especialidade dos seguintes períodos: de 02/04/1986 a 28/04/1995, de 29/04/1995 a 05/03/1997 e de 01/01/2004 a 30/09/2018, trabalhados para PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS.
No que se refere ao período de 02/04/1986 a 28/04/1995, e de 29/04/1995 a 05/03/1997, trabalhados para PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS, o PPP de Evento 13, PROCADM2, fls. 49-52 indicou exposição a ruído de 86,4 dB (A), acima do limite de tolerância para a época, com metodologia de medição resultante de média ponderada ao longo da jornada (o que se infere do item 15.5 do PPP indicando "dosimetria de ruído").
Assim, deve ser reconhecida a especialidade dos períodos de 02/04/1986 a 28/04/1995 e de 29/04/1995 a 05/03/1997, a se considerar que a exposição habitual e permanente ao ruído acima do limite legal. Quanto à técnica de medição utilizada e referida no PPP, qual seja, dosimetria de ruído, revejo meu posicionamento anterior e destaco entendimento firmado pela Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região, no julgamento do Pedido de Uniformização nº 0001089-45.2018.4.03.9300, cujas razões de decidir passo a adotar:
"A técnica “dosimetria” mede o nível constante da pressão sonora de exposição do trabalhador durante toda a jornada de trabalho, isto é, consiste tal método em apurar a média aritmética ponderada que considera o nível de ruído e o tempo de exposição".
(...)
"A técnica da dosimetria para a aferição do ruído tem previsão na NR-15 do MTE e na NHO-01 da FUNDACENTRO, devendo ser observadas as metodologias previstas nessas normas a partir de 19 de novembro de 2003 (Decreto nº 4.882/2003, conforme Tema 174 da TNU".
Já em relação ao período de 01/01/2004 a 30/09/2018, trabalhado para a PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS, o PPP de Evento 13, PROCADM2, fls. 49-52 indicou exposição a ruído de 90,1 dB (A), acima do limite de tolerância, com metodologia adequada "dosimetria conforme NHO 01 Fundacentro", nos mesmos termos expostos acima, pelo que reconheço a especialidade do período, já que a exposição apontada corresponde àquela apurada ao longo da jornada de trabalho do autor.
Assim, consideradas as alterações acima, temos o seguinte tempo total de contribuição:
(...)
Em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 96 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
(...)
Quanto ao ponto, vale lembrar que os benefícios previdenciários são regidos pela legislação vigente à época em que são preenchidos os requisitos para a sua concessão, por força do princípio do tempus regit actum (o tempo rege o ato) que prestigia o direito adquirido. Entendimento do Supremo Tribunal Federal: (AI 625446 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/08/2008, DJe-177 DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 19-09-2008 EMENT VOL-02333-08 PP-01566 RT v. 97, n. 878, 2008, p. 134-137). Ademais, cumpre lembrar do direito do segurado ao melhor benefício (art. 176-E do Decreto 3.048/99 e art. 687 da IN 77/2015).
Sendo assim, aplicável o regramento anterior à reforma da previdência decorrente da EC 103/2019 (pois preencheu os requisitos para se aposentar antes da vigência da referida Emenda - direito adquirido), pelo que o autor faz jus à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição nos termos do regramento anterior à reforma da EC 103/2019, (...)
Noutro giro, aplicando-se à presente hipótese o princípio da fungibilidade, ao se computar apenas os períodos especiais apurados, verifica-se que o autor também tem direito à aposentadoria especial, conforme períodos especiais abaixo:
Dessa forma, a parte autora totalizou na DER 25 anos, 8 meses e 4 dias de tempo de contribuição de natureza especial, também fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, com DIB em 26/12/2019 (DER).
Sendo assim, e em observância ao disposto no art. 176-E do Decreto nº 3.048/99, deve o autor optar pelo benefício mais vantajoso, dentre os seguintes:
a) aposentadoria por tempo de contribuição, com conversão em comum dos períodos especiais reconhecidos e tempo total de contribuição de 44 anos, 0 mês e 1 dia, com DIB em 26/12/2019;
b) aposentadoria especial, com tempo especial total de 25 anos, 8 meses e 4 dias e DIB em 26/12/2019.”
Portanto, deve ser mantida a sentença, na parte em que reconheceu o direito do benefício previdenciário em favor da parte autora.
Relativamente à incidência da Súmula 111 do STJ, a despeito da pendência relativamente à revisão do enunciado por aquela Corte Superior (Tema 1.105), deve ser provido em parte o apelo do INSS, para se determinar que o cálculo dos honorários advocatícios seja limitado às parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.
Sem honorários recursais, em razão do parcial provimento da apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573, Julgamento em 04.04.2017, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze).
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER da apelação cível e da remessa necessária, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do INSS para determinar que o cálculo dos honorários advocatícios seja limitado às parcelas vencidas até a prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, e NEGAR PROVIMENTO à remessa.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000879703v3 e do código CRC 1ef1e195.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
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