Apelação/Remessa Necessária Nº 5006677-97.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pelo INSS em face de sentença, da 1a Vara Federal Cível de Vitória (SJES), de 26/03/2021 (Evento 24, SENT1), que julgou procedente o pedido para condenar o Réu a averbar e computar como tempo de serviço especial o período de 01/05/1996 a 08/10/2019; Converter o período especial em tempo comum e conceder ao autor aposentadoria por tempo de contribuição integral, observada a regra constante do art. 29-C da Lei 8.213/1991, com efeitos retroativos a data do requerimento administrativo em 09/10/2019, fixados igualmente como DIB e efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde 09/10/2019.
A correção monetária e os juros de mora devem ser aplicados com base nos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Custas de lei.
Honorários advocatícios, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vencidas após a sentença (Súmula nº111 do STJ), nos moldes do art. 85, §§ 2º e 3º, I do CPC/2015.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (artigo 496, I, do NCPC).
Apelação do INSS (Evento 31, APELAÇÃO1) que visa à reforma da sentença, aduzindo que o pedido do autor não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que não há mais a possibilidade de enquadramento de uma dada atividade como especial mediante a comprovação do pertencimento a um dado grupo profissional. Especificamente quanto ao agente nocivo eletricidade, sustenta que, com a edição do Decreto 2.172/1997, a eletricidade deixou de ser considerada como agente que permite a concessão de aposentadoria especial. Ressalta, ainda, que não há como reconhecer o período objeto da lide como especial quando os laudos e formulários apresentados pela empresa empregadora indicam que o segurado fazia uso regular de equipamentos de proteção individual adequados para afastar os efeitos nocivos dos agentes aos quais se encontrava exposto no ambiente de trabalho, tendo sido, inclusive, tal informação confirmada pelo PPP e/ou laudos técnicos.
Contrarrazões nos autos (Evento 37, CONTRAZ1).
O Ministério Público Federal informa não ter interesse de oficiar no feito (Evento 4, PARECER 1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conheço da remessa necessária e da apelação interposta pelo INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Feitos tais esclarecimentos, passo ao exame do mérito.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença.
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(…)
1 - MÉRITO
Do fator de risco: eletricidade
O Decreto nº 53.831/64 que classificava como atividade perigosa as operações envolvendo exposição a tensão elétrica superior a 250 volts, em seu item 1.1.81, só vigorou até 05/03/1997. A partir de 06/03/97, o enquadramento passou a seguir o Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, que não mais classificou o agente físico “eletricidade” como agente nocivo. O mesmo se pode dizer do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.
Por essas razões, sempre segui o entendimento de que não era possível o enquadramento por exposição a tensão elétrica a partir de 06/03/1997.
Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.306.113/SC, pela sistemática do art. 543-C, fixou o entendimento de que é possível o enquadramento por exposição a esse agente mesmo após 06/03/1997:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).
1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.
2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.
3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.
4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
(Processo RESP 201200357988, RESP - RECURSO ESPECIAL – 1306113, Relator(a) HERMAN BENJAMIN, Sigla do órgão STJ Órgão julgador PRIMEIRA SEÇÃO Fonte DJE DATA:07/03/2013)
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.306.113/SC, pela sistemática do art. 543-C, fixou o entendimento de ser possível o enquadramento por exposição ao agente nocivo periculoso. De acordo com o entendimento do STJ, o rol de atividades especiais, constantes nos regulamentos de benefícios da Previdência Social, tem caráter exemplificativo. Assim, o fato de o Decreto n° 2.172/97 não ter previsto o agente agressivo (eletricidade, no caso do julgado) como causa para se reconhecer período de atividade de natureza especial, não afasta o direito do segurado à contagem de tempo especial, se comprovada a sua exposição de forma habitual e permanente a esse fator de periculosidade.
Também no mesmo sentido são os seguintes julgado do STJ:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AERONAUTA. REVOGAÇÃO DO ART. 148 DA LEI 8.213/1991. LEI 9.032/1995. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL, NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o. DA LEI 8.213/1991). RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não se desconhece que, a partir da edição da Lei 9.032/1995, não é mais admissível o reconhecimento da especialidade da atividade por categoria profissional. Assim, a partir de 29.4.1995, deve existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 5.3.1997 e, a partir de então e até 28.5.1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 2. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. 3. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem determinados agentes nocivos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador. 4. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. 5. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de aeronauta como especial, mesmo após a revogação do art. 148 da Lei 8.213/1991, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, insalubre ou perigosa, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. 6. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos autos, concluíram que as provas carreadas aos autos, especialmente o PPP, comprovam a permanente exposição à atividade nociva, o que garante o reconhecimento da atividade especial. 7. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento. (REsp 1574317/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 12/03/2019)
EMEN: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE APÓS A EDIÇÃO DO DECRETO N. 2.172/97. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIXADO NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.306.113/SC SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Nos termos do que assentado pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.306.113/SC "[...] o rol de atividades especiais, constantes nos regulamentos de benefícios da Previdência Social, tem caráter exemplificativo". Assim, o fato de o Decreto n. 2.172/97 não ter previsto o agente agressivo eletricidade como causa para se reconhecer período de atividade de natureza especial, não afasta o direito do segurado à contagem de tempo especial se comprovada a sua exposição de forma habitual e permanente a esse fator de periculosidade. No mesmo sentido, confiram-se: AgRg no REsp 1.314.703/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 27/05/2013; AgRg no REsp 1.348.411/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/04/2013; AgRg no REsp 1.168.455/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 28/06/2012; AgRg no REsp 1.284.267/RN, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 15/2/2012. 2. No caso, ficou comprovado que o recorrido esteve exposto ao agente agressivo eletricidade, com tensão acima de 250 volts, de forma habitual e permanente entre 01.12.1979 a 28.11.2006, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito àaposentadoria especial. 3. Agravo regimental não provido. (Processo AGARESP 201200286860 AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – 143834 Relator(a) BENEDITO GONÇALVES Sigla do órgão STJ Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte DJE DATA:25/06/2013)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AGENTE NOCIVO À SAÚDE OU À INTEGRIDADE FÍSICA. EXPOSIÇÃO À ELETRICIDADE. POSSIBILIDADE. 1. As normas regulamentadoras, que prevêem os agentes e as atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas, são meramente exemplificativas e, havendo a devida comprovação de exercício de outras atividades que coloquem em risco a saúde ou a integridade física do obreiro, é possível o reconhecimento do direito à conversão do tempo de serviço especial em comum. 2. Comprovada a exposição à eletricidade, ainda que tal agente não conste do rol de atividades do Decreto n.º 2.172/97, é de ser reconhecida a especialidade do labor. Precedente: Resp 1.306.113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 7/3/2013, processo submetido ao rito do art. 543-C do CPC. 3. Agravo regimental improvido. (AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 1314703 Relator(a) SÉRGIO KUKINA Sigla do órgão STJ Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte DJE DATA:27/05/2013)
Diante disso, curvo-me ao entendimento do Egrégio STJ, e passo a seguir o seu posicionamento.
Há que se ressaltar que o Eminente Relator Herman Benjamim, em seu voto condutor prolatado no mencionado Recurso Especial julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos nº 1.306.113/SC, em momento algum consignou ser necessária a comprovação efetiva do prejuízo à saúde do trabalhador. Da mesma forma, o E. Ministro Arnaldo Esteves de Lima, em seu voto-vista, acompanhando o voto proferido pelo Relator, assim consignou a respeito do agente eletricidade:
"Releva notar que, no tocante à energia elétrica, a INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 45, de 6/8/10, no art. 236, I, da Subseção V, que trata da aposentadoria especial, assim define nocividade: "situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador".
Verifica-se, ademais, que o Decreto 3.048/99 – o qual, repito, revogou o Decreto 2.172/97 –, em seu art. 64, §§ 1º e 2º, previu a concessão de aposentadoria especial aos segurados que comprovarem a efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física:
Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 9/6/03);
§ 1º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, exercido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado no caput.
§ 2º O segurado deverá comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pelo Decreto nº 4.079, de 9/1/02).
Como cediço, a orientação da Terceira Seção desta Corte – a quem competia o julgamento de matéria previdenciária, até o advento da Emenda Regimental 14, de 5/12/11 – evoluiu no sentido de considerar como meramente exemplificativo, e não taxativo, o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, passando a admitir, portanto, que atividades que não estiverem ali elencadas sejam reconhecidas como especiais, desde que devidamente comprovadas por outros meios de prova.
A propósito, vale lembrar o enunciado 198 do verbete sumular do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".
Nesse sentido tem sido a orientação de algumas Turmas Recursais, bem como da TNU. A propósito, confiram-se: Pedidos de Uniformização de Interpretação de Lei Federal – PEDILEFs nº 200570950081140 (TNU, publ. 5/3/08) e nº 2008.72.57.003799-7 (TNU, publ. 8/6/12).
Da leitura do voto condutor desse último, relatado pelo Juiz Federal VLADIMIR SANTOS VITOVSKY, depreende-se o reconhecimento do exercício do trabalho em exposição à eletricidade superior a 250v como atividade especial, desde que devidamente comprovado por meio de laudo técnico-pericial.
Ressalto que a TNU, nesse caso, não obstante o inicial provimento do incidente de uniformização para reconhecer o direito do autor à aposentadoria especial, decidiu, por fim, pela remessa dos autos à Turma de origem, para que se aguardasse o julgamento do presente recurso repetitivo.
Em suma, mantendo o entendimento firmado quando integrante da Terceira Seção desta Corte, entendo ser cabível, desde que devidamente comprovado, o enquadramento do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto 2.172/97, como atividade especial, para fins de aposentadoria especial. Registro, ainda, que, tanto no precedente mencionado pelo INSS (REsp 992.855/SC), como em outros que relatei, embora fazendo menção ao limite temporal, efetivamente tal não prevalece."
Depreende-se, portanto, que não há qualquer restrição ao reconhecimento do agente perigoso eletricidade, para fins de reconhecimento da atividade exercida pelo segurado como especial, mesmo após a edição do Decreto n° 2.172/1997.
O autor foi admitido em 22/05/1989 para exercer a função de Digitador A na empresa EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A., conforme anotação da carteira de trabalho CNIS.
A partir de 01/11/1996 passou a exercer a função de Auxiliar Técnico B/TÉCNICO DE SISTEMAS GERENCIAIS, até 28/02/2007, sendo "responsável pela atualização dos mapeamentos de rede primária e secundária e cadastramento de todas as obras (extensão de rede primária/secundária, iluminação pública, alterações e melhoramentos de rede instalações e chaves, equipamento, etc. executados na rede de distribuição e cadastro elétrico dos consumidores ligados, visando alimentar de dados o sistema geoprocessamento para geração de relatórios", conforme PPP emitido em 19/06/2020.
No período de 01/03/2007 a 31/05/2011, exerceu a função de de Técnico Eletro., Estudos e Projetos no Centro de Operação de Carapina, e no período de 01/06/2011 a 05/12/2019 o autor exerceu a função de Técnico Operação no Centro de Operação Integrado. Tais informações se ecnontram detalhadas no PPP emitido em 05/12/2019 (evento 1). A partir de 01/06/2011 o autor passou a "Coordenar a operação e supervisionar em tempo real as redes de 34,5 e 15 kV do sistema elétrico, bem como os religadores telecomandados, despachar as Ordens de Serviço emergenciais e programadas para as equipes de atendimento, coordenar a elaboração e coordenar manobras de emergências, coordenar manobras de desligamento programadas para execução de serviços de construção e melhoramentos nas redes, de forma a garantir a qualidade e a continuidade no fornecimento de energia elétrica, contribuindo para a segurança das equipes envolvidas na operação; Apoiar a operação do sistema elétrico de Distribuição, nas fases de pré, tempo real e pós-operação, em condições normais e em contingência, além de realizar análise de relatórios de anomalias, elaborar/atualizar programações de desligamentos, normas, instrução e planos de contingências da rede de distribuição (Plano Verão, Carnaval, Copa do Mundo, Eleições e outros)" (PPP emitido em 19/06/2020 - evento 16).
Em resposta ao ofício encaminhado por este Juízo, a empresa EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. informou no evento 16 que o autor S. M. T. esteve exposto à eletricidade com tensão superior a 250 volts durante o período de 01/05/1996 à 08/10/2019.
Portanto, o período de 01/05/1996 a 08/10/2019 deve ser enquadrado como tempo de serviço especial, diante dos elementos de provas constantes dos autos.
Da conversão do tempo de serviço especial em comum
O entendimento da TNU, convolado pela Súmula nº 16, era pacífico no sentido de ser somente cabível a conversão do tempo de serviço especial em comum até 28 de maio de 1998, vez que, após essa data, passou a viger o disposto no art. 28 da Lei n.º 9.711/98, que veda tal conversão.
Ocorre que o C. STJ, responsável pela interpretação da norma infraconstitucional, veio, paulatinamente, modificando seu entendimento. Em 2008, no julgamento do REsp 1.010.028/RN (Relatora Ministra Laurita Vaz – DJ 07/04/2008) a mesma 5ª Turma do C. STJ reiterou a possibilidade de conversão de tempo especial em comum mesmo depois de 28/05/1998, fundamentando tal decisão no sentido de que “com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-se que não há mais qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998”. Tal entendimento foi seguido, ainda, no julgamento do Resp 1.067.972/MG.
Diante desse posicionamento do C. STJ, a Tuma Nacional de Uniformização cancelou o Enunciado da Súmula nº 16 (DJ 24/04/2009).
Mais recentemente, quando do julgamento do Recurso Especial representativo da controvérsia Resp 1151363-MG1, Tema de repetitivo 422, a tese firmada foi no sentido de que permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.
Acompanho essa orientação jurisprudencial para admitir a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial em comum, qualquer que seja a época da realização da atividade.
No presente caso, deve ser considerada a aplicação do fator 1,40 para conversão do tempo especial em comum (art. 70 do Decreto n° 3.048/1999).
Da habitualidade e da permanência
A legislação previdenciária não pressupõe o contato permanente do segurado, durante toda a jornada de trabalho, mas tão somente o exercício de atividade, não ocasional nem intermitente, que o exponha habitualmente a condições especiais de nocividade à saúde e/ou integridade física.
Não se pode olvidar que tais características decorrem das atividades exercidas pela parte autora durante toda a sua vida funcional. Nessa condição, é impensável imaginar o despenho de tais atividades sem o contato direto e permanente com os agentes nocivos aqui analisados.
Também a jurisprudência vem consagrando o entendimento de que “a habitualidade, permanência, não intermitência ou ocasionalidade da exposição do autor aos agentes nocivos podem ser presumidas, desde que inerentes às próprias atividades por ele exercidas, indissociável da produção do bem ou da prestação de serviço conforme disposto no art. 65 do Decreto nº 3.048/99”. Ou seja, basta que a exposição faça parte da rotina da atividade profissional do segurado. Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. TEMPO ESPECIAL. SERRALHEIRO E MECÂNICO. RUÍDO E AGENTES QUÍMICOS. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO DAS PARCELAS EM ATRASO. JUROS DE MORA. ÍNDICES DA CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 85 DO CPC. I. Para o reconhecimento de exercício de atividade especial, deve ser observado o enquadramento do trabalho suportado pelo autor como atividade exercida em condições prejudiciais à saúde e integridade física, de acordo com as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade. II. Verificado que o segurado esteve exposto, de forma habitual e permanente, a ruído acima dos limites de tolerância e aos agentes químicos "negro de carbono", também conhecido como negro de fumo, que "...é constituído por partículas finamente divididas, que são obtidas por decomposição térmica (pirólise) ou combustão parcial de hidrocarbonetos gasosos ou líquidos." (Wikipédia.org.), e "tinta amarela", produto que contém benzeno, passível de enquadramento pelo código 1.0.3, alínea "d) utilização de produtos que contenham benzeno, como colas, tintas, vernizes, produtos gráficos e solventes", do Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999; a gases tóxicos provenientes de cortes de chapas a oxiacetileno e solda, agentes químicos prejudiciais à saúde, inerentes a atividade de serralheiro,ao efetuar soldas oxi-acetilênica, tig, eletrodo revestido e brasagem, conforme informado no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, atividades enquadradas nos códigos 2.5.2 e 2.5.3 do Decreto nº 53.831/64; nos códigos 251 e 2.5.3 do Decreto nº 83.080/79 e no Anexo II do Decreto nº 3.048/99, item "III - BENZENO OU SEUS HOMÓLOGOS TÓXICOS (...). 8. soldagem.", período passível de reconhecimento, não só por categoria profissional até o advento da Lei nº 9.032/1995, mas em todo o período, ainda que o formulário de informações não registre a exposição aos referidos gases tóxicos, e que exercendo as funções de Mecânico de Manutenção esteve exposto aos agentes químicos solvente (Nafta), querosene, óleo vegetal, hidrocarbonetos, aditivos de lubrificantes, ácido fosfórico e halogênio umectante, naftênios e aromáticos e óleo desingripante, fato que possibilita o enquadramento nos códigos 1.2.11 e 1.3.0 do anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10, 1.2.11 e 1.3.0 do anexo do Decreto n. 83.080/79, bem como nos códigos 1.0.17 e 3.0.1 do anexo do Decreto n. 3.048/99, devem ser reconhecidos como especiais os períodos. III. Os agentes agressivos e as atividades mencionadas nos Anexos dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, nas quais pode haver exposição, são exemplificativas. IV. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente 1 hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. V. De acordo com o Dicionário Priberam da Lingua Portuguesa, o agente químico nafta "é um dos produtos da destilação dos petróleos." Tratando-se de "Nome dado impropriamente ao petróleo bruto.", produto inflamável, composto "...na sua maioria de hidrocarbonetos alifáticos, alicíclicos e aromáticos.", podendo-se concluir que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes químicos. VI. De acordo com os artigos 64 e 65 do Decreto nº 3.048/1999, com redação dada pelos Decretos nºs 4.729/2003 e 8.123/2013, o período de afastamento com percepção de auxílio doença apenas não poderia ser considerado como especial para fins de conversão. VII. "O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco." (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.). VIII. Constatado que, reconhecido como especial o período laborado pelo segurado entre 11/11/1986 a 31/10/2012, que totaliza 25 anos, 11 meses e 20 dias, deve ser determinada a implantação da aposentadoria especial - espécie 46, com o pagamento das parcelas em atraso, corrigidas monetariamente pelo IPCA-E e acrescidas de juros de mora pelos índices utilizados para a atualização da caderneta de poupança, observado o disposto no Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região. IX. Invertido o ônus da sucumbência e, não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, co CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ. X. Considerando que eventual recurso não enseja, de regra, a aplicação do efeito suspensivo, inexistindo óbice ao cumprimento imediato da obrigação de fazer, consistente na implantação do benefício, além de estarem presentes os requisitos necessários, deve ser deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar a implantação da aposentadoria no prazo de 30 (trinta) dias. XI. Apelação Cível do réu a que se nega provimento e Apelação Cível do autor a que se dá provimento (Acórdão Origem: TRF-2 Classe: AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho - Processo: 201251010553630 UF: RJ Orgão Julgador: 2ª TURMA ESPECIALIZADA Data de Decisão: 01/03/2018 Data de Disponibilização: 08/03/2018 Relator MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO).
Logo, reputo habitual, permanente e não intermitente a exposição da parte autora ao(s) agente(s) nocivo(s) no período reconhecido na presente decisão.
Do EPI
No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal fixou duas teses que são aplicadas aos processos que versam o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) e os seus reflexos no campo do direito à aposentadoria especial:
- 1ª tese: “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
- 2ª tese: “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
Entendo que o confronto entre as duas teses revela o entendimento de que, acaso não se convença o Magistrado acerca da alegada eficácia do EPI firmada pela empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário do segurado, este poderá reconhecer o tempo como especial para fins de aposentação, seja em razão da exposição ao fator de risco ruído, seja em relação ao demais agentes nocivos contidos nos formulários e documentos apresentados. É que a proteção individual, neste caso, é extremamente limitada e restrita. Assim, provavelmente a exposição ao agente nocivo se refere à condição do ambiente de trabalho, permanecendo o risco à saúde do trabalhador, mesmo considerando o uso adequado do EPI e do EPC.
Em relação ao argumento de que o EPI eficaz desonera o empregador do pagamento da contribuição previdenciária destinada ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), inexistindo fonte de custeio para o pagamento do benefício, este também deve ser afastado. É que o comando contido no §5º do art. 195 da Constituição Federal é dirigido ao legislador ordinário e, em absoluto, deve ser interpretado como um ônus ao segurado.
Do somatório do tempo de contribuição
Em 09/10/2019, DER do NB 191.931.584-2, após a conversão do tempo especial em comum, o autor contava com o seguinte tempo de contribuição:
| 01/08/1983 | 23/09/1983 | 54 | 1,00 | 54 | - | 1 | 23 | ||
| 09/08/1985 | 15/10/1985 | 68 | 1,00 | 68 | - | 2 | 7 | ||
| 02/12/1985 | 15/07/1986 | 226 | 1,00 | 226 | - | 7 | 13 | ||
| 30/05/1986 | 30/09/1986 | 124 | 1,00 | 124 | - | 4 | 2 | ||
| 01/06/1987 | 01/02/1989 | 612 | 1,00 | 612 | 1 | 8 | 3 | ||
| 22/08/1988 | 15/05/1989 | 267 | 1,00 | 267 | - | 8 | 23 | ||
| 22/05/1989 | 30/04/1996 | 2.536 | 1,00 | 2.536 | 6 | 11 | 11 | ||
| 01/05/1996 | 08/10/2019 | 8.561 | 1,40 | 11.985 | 32 | 10 | 1 | ||
| - | 1,00 | - | - | - | - | ||||
| - | 1,00 | - | - | - | - | ||||
| 12.448 | Somatório : | 15.872 | 43 | 5 | 25 |
Portanto, em 09/10/2019, DER do NB 191.931.584-2, o autor contava com tempo suficiente para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Do fator previdenciário
A Medida Provisória 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015, inseriu o art. 29-C na Lei 8.213/1991, criando a “regra alternativa 85 (mulher) / 95 (homem)”, que passou a facultar ao segurado a aplicação ou não do fator previdenciário no cálculo do seu benefício quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Estabelece o texto normativo, in verbis:
Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:
I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou
II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.
§ 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade.
§ 2º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em:
I - 31 de dezembro de 2018;
II - 31 de dezembro de 2020;
III - 31 de dezembro de 2022;
IV - 31 de dezembro de 2024; e
V - 31 de dezembro de 2026.
§ 3º Para efeito de aplicação do disposto no caput e no § 2º, o tempo mínimo de contribuição do professor e da professora que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio será de, respectivamente, trinta e vinte e cinco anos, e serão acrescidos cinco pontos à soma da idade com o tempo de contribuição.
§ 4º Ao segurado que alcançar o requisito necessário ao exercício da opção de que trata o caput e deixar de requerer aposentadoria será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito nos termos deste artigo.
Logo, em se tratando de segurado homem, dois são os requisitos estabelecidos pela norma: i) a soma da idade com o tempo de contribuição deve totalizar 95 pontos; ii) tempo mínimo de contribuição de 35 anos.
No caso concreto, o autor, nascido em 15/09/1963, contava com aproximadamente 56 anos na DER em 09/10/2019. Somando-se a idade do autor em 09/10/2019 com o tempo de contribuição obtido após a conversão do tempo especial em comum (43 anos, 5 meses e 25 dias), o autor totaliza 95 pontos, de forma a atrair a aplicação da regra prevista no artigo 29-C da Lei 8.213/1991.
(...)"
Com efeito, razão não assiste ao apelante.
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, nos termos da súmula 111, do STJ, razão pelo qual deve ser reformada a decisão, neste ponto.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, para que o arbitramento dos honorários de sucumbência sejam fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ, e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. Honorários advocatícios do INSS majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000877787v7 e do código CRC d3ae4a28.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 27/5/2022, às 18:5:7