Apelação Cível Nº 5023548-96.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta de sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara Federal do Rio de Janeiro (Ev.39), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo autor originário, SAMUEL JOSE LAURINDO, sucedido por J. E. L., nos seguintes termos:
“[...] julgo parcialmente procedente o pedido, para condenar o réu a implantar em favor do autor benefício de aposentadoria por invalidez, com efeitos financeiros principiados na data da citação (07.05.2020), pagando-lhe valores atrasados desde a data de seu requerimento de auxílio doença indeferido (NB. 624.514.322-9; DER: 24/08/2018).
As prestações atrasadas serão corrigidas monetariamente pelo IPCA-E e, a partir da citação, acrescidas de juros de mora, estes em consonância com o disposto pela Lei nº 11.960/2009 (Tema n.º 810, firmado pelo Eg. STF no RE 870.947/SE: Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 20/11/2017).
Sem custas a recolher. Embora se trate de sentença ilíquida, tendo em conta que, em interpretação sistemática, a previsão do inciso II do § 4º do art. 85 do CPC/2015 não se coaduna com o § 11 do mesmo artigo, fixo os honorários, desde logo, em patamar mínimo sobre o valor da condenação, observados os percentuais constantes do § 3º do citado artigo, excluídas as parcelas vincendas, mais pagamento de honorários periciais.
Independentemente do trânsito em julgado, restando comprovado o direito do autor, concedo-lhe a tutela específica (art. 497 do Código de Processo Civil), para determinar que o INSS proceda à implantação da aposentadoria por invalidez concedida por esta sentença, a partir da presente competência, inclusive, devendo comprovar nos autos o cumprimento da tutela.
Havendo recurso, abra-se vista ao recorrido para a apresentação de contrarrazões, no prazo de 15 dias, conforme o art. 1.010, §1º, do Código de Processo Civil, observando, caso cabível, o disposto no art.1.009, §2º, do mesmo diploma processual. Após, remetam-se os autos ao E. TRF da 2ª Região.
Não havendo interposição de recurso, e decorrido o prazo legal, certifique-se o trânsito em julgado e arquive-se com baixa na distribuição.”
Em suas razões de apelação (Ev.55), a autarquia ré pleiteia a reforma da sentença sob alegação de que “a decisão deve ser reformada, vez que não há incapacidade na data do requerimento administrativo e, atualmente, a parte autora não é segurada do Regime Geral de Previdência Social.”.
Contrarrazões da autora no Evento 59.
O Ministério Público manifesta-se pela não intervenção no feito (Ev.4).
É o relatório.
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I- Requer a parte autora restabelecimento de benefício previdenciário por incapacidade recebido desde 6-3-2003 e cancelado em 23-9-2003 e convolação em aposentadoria por invalidez, além da majoração do benefício em 25% (vinte e cinco por cento). O requerimento administrativo, protocolizado em 26-12-2016, foi indeferido por não ter sido constatada a incapacidade laborativa. Requerimentos posteriores foram também indeferidos.
II- O autor originário, nascido em 20-4-1959, de profissão “pedreiro”, traz aos autos laudos médicos datados de 2016, 2018 e 2020, que informam patologias registradas no Código Internacional de Doenças como CID10 I10 “Hipertensão essencial (primária)” I11 “Doença cardíaca hipertensiva com insuficiência cardíaca (congestiva) I42 “Cardiomiopatia dilatada”. Cumpre notar que o autor sofreu novo Acidente Vascular Encefálico - AVE no curso da presente ação, conforme laudo no Evento 38. Segundo os laudos periciais da autarquia previdenciária (exames realizados em fevereiro de 2017 e setembro de 2018), não foi constatada incapacidade.
III- O perito médico nomeado pelo juízo constata as patologias descritas acima, contudo concluiu pela capacidade laboral do autor, por verificar que “As patologias encontram-se compensadas do ponto de vista cardiológico”.
IV- Em vista do conjunto probatório, não se verifica como razoável a conclusão da perícia do juízo que não identificou incapacidade no autor, não obstante documentação que comprova um estado crítico de saúde do autor. Reputo, portanto, correta a sentença a quo que, em acurada análise do conjunto probatório, julgou procedente em parte o pedido, com os fundamentos que adoto como razão de decidir.
V- Apelação desprovida. Retificação de ofício da sentença para adequar a sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos, definida em consonância com as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ), devendo ser observados os termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113-2021 a partir de 9 de dezembro de 2021, bem como determinar que a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3° do Código de Processo Civil e a majoração em 1% (um por cento), a título de “honorários recursais”.
Requer a parte autora restabelecimento de benefício previdenciário por incapacidade recebido desde 6-3-2003 e cancelado em 23-9-2003 e convolação em aposentadoria por invalidez, além da majoração do benefício em 25% (vinte e cinco por cento). O requerimento administrativo, protocolizado em 26-12-2016, foi indeferido por não ter sido constatada a incapacidade laborativa. Requerimentos posteriores foram também indeferidos (Ev.1; CCON11; INDEFERIMENTO12; CNIS5).
Inicialmente, destaco que, em matéria de concessão de benefício previdenciário, não corre a prescrição do fundo de direito do benefício pretendido ou indeferido na via administrativa. Prescrevem, contudo, as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação, a teor do parágrafo único do artigo 103 da Lei nº 8.213-1991 e em observância ao Enunciado nº 85 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
O artigo 42 da Lei nº 8.213-91, ao prever a aposentadoria por invalidez, acrescenta que “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Do regramento estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o deferimento desses benefícios se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91); e incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência, no caso da aposentadoria por invalidez (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
DA INCAPACIDADE LABORAL
O autor originário, nascido em 20-4-1959 (Ev.1; CPF3), de profissão “pedreiro”, traz aos autos laudos médicos datados de 2016, 2018 e 2020, que informam patologias registradas no Código Internacional de Doenças como CID10 I10 “Hipertensão essencial (primária)” I11 “Doença cardíaca hipertensiva com insuficiência cardíaca (congestiva) I42 “Cardiomiopatia dilatada”. Cumpre notar que o autor sofreu novo Acidente Vascular Encefálico - AVE no curso da presente ação (5-9-2021), conforme laudo no Evento 38, e veio a falecer em 16-9-2021 em consequência da mesma patologia.
Segundo os laudos periciais da autarquia previdenciária (exames realizados em fevereiro de 2017 e setembro de 2018 [EV.15; OUT4]), não foi constatada incapacidade.
O perito médico nomeado pelo juízo constata as patologias descritas acima, contudo concluiu pela capacidade laboral do autor, por verificar que “As patologias encontram-se compensadas do ponto de vista cardiológico”.
Em vista do conjunto probatório, não se verifica como razoável a conclusão da perícia do juízo, que não identificou incapacidade no autor, não obstante documentação que comprova um estado crítico de saúde do autor. Reputo, portanto, correta a sentença a quo que, em acurada análise do conjunto probatório, julgou procedente em parte o pedido, com os fundamentos que adoto como razão de decidir e peço vênia para transcrever a seguir:
Quanto ao mérito principal, assiste razão ao autor em sua impugnação.
Primeiramente por que, de fato, embora o perito tenha consignado, na resposta dada ao quesito “p”, que procedeu ao exame de “toda a documentação anexada aos autos”, a verdade é que ele deixou de responder aos quesitos formulados por ambas as partes, limitando-se a responder apenas aos indicados pelo Juízo.
Sob outro aspecto, é no mínimo contraditória a conclusão diagnóstica exarada pelo perito nomeado a respeito das patologias que acometem o autor (hipertensão arterial sistêmica - CID I10 e miocardiopatia dilatada - CID I42), ao afirmar que as mesmas “são passíveis de tratamento conservador medicamentoso e acompanhamento cardiológico” e que estariam “compensadas do ponto de vista cardiológico”, inexistindo incapacidade laboral (quesitos “f” e “h” - evento 26).
Com efeito, o resultado da perícia mostra-se mesmo contraditório uma vez que, em resposta ao quesito “l” (se é possível prever o tempo aproximado para o autor recuperar a capacidade para exercer sua atividade habitual), assim respondeu o perito: “Somente o médico assistente poderá estimar o prazo do tratamento conservador cardiológico ou se ainda existe necessidade do prosseguimento do mesmo”.
Ora, segundo o médico assistente do autor, seu prognóstico é sombrio e ele não possui condição labotrativa alguma, por padecer de hipertensão arterial sistêmica grave, de grande risco cardiológico, refratária mesmo a medicação de alto potencial vasodilatador, já acometido por vários AVCs repetitivos, resultando em sequela de isquemia cerebral (evento 1; 9).
Perante o INSS, o autor requereu várias vezes auxílio doença e todos lhe foram negados, à exceção de seu primeiro requerimento.
Conforme consultas feitas pelo Juízo ao sistema de perícias do INSS (HISMED), o autor obteve os seguintes diagnósticos dos peritos da autarquia, quando do indeferimento dos seguintes benefícios:
NB. 129.893995-7; (perícia em 29/10/2003); CID 10: G40 (epilepsia associada a retardo mental)
NB. 131.371.354-3; (perícia em 18/12/2003); CID 10: Z03 (observação e avaliação médica por doenças e afecções suspeitas)
NB. 132.034.998-3; (perícia em 18/02/2004); CID 10: Z03 (observação e avaliação médica por doenças e afecções suspeitas)
NB. 133.163.392-0; (perícia em 06/05/2004); CID 10: Z03 (observação e avaliação médica por doenças e afecções suspeitas)
NB. 134.143.558-7; (perícia em 01/07/2004); CID 10: G40 (epilepsia associada a retardo mental)
NB. 132.034.998-3; (perícia em 18/02/2004); CID 10: Z03 (observação e avaliação médica por doenças e afecções suspeitas)
NB. 616.988.492-8; (perícia em 13/02/2017); CID 10: I10 (hipertensão essencial primária)
NB. 624.514.322- 9; (perícia em 25/09/2018); CID 10: I10 (hipertensão essencial primária)
Ou seja, para o INSS, conforme as perícias realizadas no autor em 2003 e em 2004, ele primeiramente padecia de epilepsia associada a retardo mental, depois de afecções suspeitas, novamente de epilepsia associada a retardo mental e, de novo, de afecções suspeitas.
Passados alguns anos, de acordo com as duas últimas perícias realizadas no âmbito administrativo, em 2017 e 2018, não haveria incapacidade laboral pelo mero fato de o autor ser portador de hipertensão (evento 15;4), deixando de atentar os peritos para a extensão da gravidade da hipertnsão que o acometeu.
Tanto assim que recentemente, há poucos dias, em 05/09/2021, o autor deu entrada na UPA de Itaguaí/RJ, onde permaneceu por quase 3 dias, após sofrer acidente vascular encefálico isquêmico (AVE), como constatado pelos médicos que o atenderam, de acordo com os quais ele padece de encefalopatia hipertensiva, e ao dar entrada na UPA apresentava quadro de paresia em membro inferior, sem condições de manter-se de pé e com nível de consciência rebaixado, pois desorientado no tempo e no espaço (evento 38; 2).
Realizada tomografia computadorizada, foi identificada grande região de gliose (significa "cicatriz" no tecido cerebral, são lesões já ocorridas, sem cura), tratando-se de lesão isquêmica aguda e extensa.
Ao exame, ainda na UPA de Itaguaí, foi diagnosticado também déficit neurológico cognitivo progressivo, por provável morte de região de penumbra perilesional.
Conforme extrato do CNIS do autor anexado aos autos (evento 15; 3), ele era um trabalhador regular até 2003, quando foi beneficiário de auxílio doença, entre 11/02/2003 até 23/09/2003, após o que retornou ao mercado de trabalho somente em 17/05/2007, mantendo alguns vínculos, em empresas do ramo da construção civil, mas apenas por curtos períodos, o último dos quais rescindido em janeiro de 2016.
Alguns requerimentos do autor, atualmente com 62 anos de idade, foram indeferidos pelo réu por não constatada a sua incapacidade para o trabalho pela perícia da autarquia.
Outros requerimentos lhe foram negados por falta de qualidade de segurado, hipótese que deve ser afastada por restar evidente tratar-se de agravamento de uma doença da qual ele já era portador, tratando-se, além disso, de segurado que possui de 120 contribuições.
Assim, já formada a convicção do Juízo, desnecessário, no caso, realizar uma nova perícia, na especialidade de neurologia, como requerido pelo autor (evento 31), o que também se justifica em razão das limitações impostas pela Lei 13.876/2019, para realização de mais de uma perícia médica em processos judiciais
Em decorrência, evidenciado que o demandante padece de doença grave e incurável, não pode ser acolhido o argumento do INSS de perda da qualidade de segurado, pois consolidado por nossa jurisprudência o entendimento segundo o qual não perde a referida qualidade quem deixou de contribuir para a Previdência após acometido de mal incapacitante que se viu agravado progressivamente, como ocorreu com o demandante, impondo-se o julgamento de procedência do pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, com efeitos financeiros principiados na data da citação do réu, e condenação da autarquia a lhe pagar valores atrasados de auxílio doença, a partir de seu último requerimento administrativo (24/08/2018).
No que concerne ao pedido de concessão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento), entendo que o mesmo não deve ser concedido, por não comprovado nos autos que as morbidades que o acometeram o impossibilitarão definitivamente de realizar atividades da vida diária, ou que ele deverá permanecer continuamente em leito, nem que a doença resultou em grave alteração de suas faculdades mentais, a teor do disposto no artigo 45 e seu Anexo I, do Decreto 3.048/99.”
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DA MORA
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Impõe-se, ainda, a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, ressalte-se que, a partir do início de vigência da Emenda Constitucional nº 113-2021, em 9 de dezembro de 2021, deverá ser observado o disposto em seu artigo 3º ("Nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".), o qual se aplica a qualquer condenação envolvendo a Fazenda Pública. Ressalto, por oportuno, que seus efeitos não podem se dar retroativamente, em respeito ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República.
DOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO
Na forma do art. 85, §4°, II do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal e a majoração em 1% (um por cento), a título de “honorários recursais”, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Do exposto, é o voto no sentido de negar provimento à apelação. Retifico de ofício a sentença para adequá-la à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos, definida em consonância com as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ), devendo ser observados os termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113-2021 a partir de 9 de dezembro de 2021, e ainda para determinar que a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3° do Código de Processo Civil, nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000877683v3 e do código CRC e484c7f1.
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Data e Hora: 28/9/2022, às 22:37:41