Apelação Cível Nº 5016744-92.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por A. D. A. de sentença proferida nos autos de ação ajuizada contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a implantação de benefício de auxílio-doença ou, subsidiariamente, de aposentadoria por invalidez.
A magistrada sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido, “para condenar a ré a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora (A. D. A., CPF 031.631.757-83) a partir de 08/2017”. Além disso, a condenou “a aplicar às parcelas vencidas a correção monetária pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei Federal n. 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a data da expedição do requisitório, respeitando a prescrição quinquenal”, como também a pagar “honorários advocatícios em favor do autor (...) em percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3°, I, do CPC, apenas em relação às prestações vencidas, nos moldes da Súmula nº 111 do STJ” (Evento 122, SENT1, Páginas 5-6).
O autor interpôs apelação, aduzindo, em síntese, que: (i) “não possui mais condições de exercer suas atividades laborativas tendo em vista ser portador de trombose venosa profunda, varizes de membros inferiores (CID 10: I83), além de outros transtornos das veias (CID 10-I87) provocando graves dores e limitações”; (ii) “é acometido por limitação na coluna lombar, joelhos e tornozelos deixando-o impossibilitando de fazer atividades simples, como agachar e levantar e deambular curtas distâncias”; (iii) “Não se pode perder de vista que a incapacidade laborativa da qual o Recorrente é portador é total e definitiva para toda e qualquer atividade laborativa”; (iv) “a incapacidade do Recorrente não pode ser considerada de natureza temporária, pois o fato gerador que lhe ensejou a concessão do benefício auxílio-doença (04/12/12 a (04/06/13), consoante laudo SABI (Evento 101) não só permanece, mas também vêm paulatinamente se agravando” (Evento 127, APELAÇÃO1, Páginas 1-8).
O INSS não ofereceu contrarrazões, apesar de regularmente intimado (Evento 132).
A Procuradoria Regional da República, nos termos do parecer emitido, manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito. (Evento 7).
É o relato sucinto dos fatos.
VOTO
I - Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o benefício de auxílio-doença se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) a manutenção da condição de segurado (artigo 15); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
II – No caso em apreciação, o autor demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para a implantação do benefício, mormente a incapacidade laboral para o exercício habitual das atividades de lavrador, em razão de ser portador de “varizes de membros inferiores (CID 10: I83), além de outros transtornos das veias (CID 10-I87)”.
III – Conquanto o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta, devendo prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
IV - Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC, e, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113-2021, deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença, “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
Com relação à aposentadoria por invalidez, conforme os termos do caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91, a aposentadoria por invalidez “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Assim, a implantação do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
No caso dos autos, o demandante afirmou na inicial (Evento 1, INIC1, Páginas 1-7) que, por ser portador de “varizes de membros inferiores (CID 10: I83), além de outros transtornos das veias (CID 10-I87)”, requereu benefício de auxílio-doença, em 4.12.2012, o qual foi deferido e perdurou até 4.6.2013 (Evento 1, OUT7).
No que tange aos requisitos necessários ao benefício pleiteado, as informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (Evento 101, OUT2, Páginas 1-5) demonstram que o autor é segurado especial, na condição de trabalhador rural.
Acerca do preenchimento do requisito incapacitante para o trabalho, os laudos elaborados pelo perito judicial concluíram que o autor é portador de “insuficiência venosa crônica decorrente de trombose venosa profunda ocorrida em membro inferior esquerdo (síndrome pós flebítica)” e está parcial e temporariamente incapacitado para o exercício de atividades laborativas. Com relação à data provável para o início da incapacidade, estimou o mês de agosto de 2017, com fundamento no laudo médico mais antigo trazido aos autos (Evento 69, LAUDO1, Páginas 1-4 e Evento 86, LAUDO1, Páginas 1-4).
No que se refere a esse aspecto, convém salientar que, embora o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta. Deve prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
Outrossim, conquanto o magistrado não esteja adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil de 2015, inexistem óbices a que o julgador, de maneira fundamentada, paute sua decisão nas conclusões do laudo pericial, haja vista o perito judicial ser terceiro imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes e tratar-se de profissional especializado de confiança do juízo.
Logo, tendo em vista o quadro médico delineado, que atesta a incapacidade laborativa, parcial e temporária do autor, decorrente do fato de ser portador de “síndrome pós flebítica”, deve ser mantida a sentença que reconheceu o seu direito ao benefício de auxílio-doença e fixou, como termo inicial, agosto de 2017, data provável para o início da incapacidade. Com relação à pretendida conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, não merece ser provido o apelo do autor, já que a sua incapacidade é temporária e parcial e há possibilidade de recuperação, conforme atestou o expert do Juízo.
Dos juros e correção monetária
Quanto aos juros da mora e à correção monetária, incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Outrossim, a partir do início de vigência da Emenda Constitucional nº 113-2021, em 9 de dezembro de 2021, deverá ser observado o disposto em seu artigo 3º ("Nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente"), o qual se aplica a qualquer condenação envolvendo a Fazenda Pública, ressaltando-se que seus efeitos não podem se dar retroativamente, em respeito ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença obedeceu à sistemática de correção monetária e juros incidentes sobre os valores devidos, a ser aplicada em conformidade com a orientação definida por nossa Corte Suprema, não merecendo reparos sob esse aspecto.
No que diz respeito, aos honorários advocatícios, convém ressaltar que, na fixação do montante dos honorários do advogado, deve ser ressaltada a aplicação do Enunciado nº 111 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (“os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas.”).
Na forma do artigo 85, § 4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
DISPOSITIVO
Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, mantendo em sua integralidade a sentença recorrida. Retifico de ofício a sentença, para adequá-la à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios observada no Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da Emenda Constitucional nº 113-2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos. Majorado em 1% o valor dos honorários do advogado fixados na origem a título de “honorários recursais”, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 (“§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”), com a exigibilidade suspensa nos termos do § 3º do artigo 98 do mesmo diploma em razão da gratuidade de justiça deferida (“§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”).
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000877677v2 e do código CRC a311fdbc.
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Data e Hora: 1/9/2022, às 20:58:41