Apelação Cível Nº 5002400-45.2021.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível do Baixo Guandu – ES, que julgou procedente pedido de R. K., nos seguintes termos: “Ante o exposto, ACOLHO o pedido inicial, para CONDENAR o requerido a REESTABELECER o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA em favor do requerente, a partir do dia imediato ao de sua cessação, qual seja, dia 13/11/2018, bem como para CONVERTER o auxílio-doença em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, a partir da realização do exame pericial, é dizer, dia 13/02/2019. Quanto à correção monetária, aplica-se o IGP-M até 29/06/2009, quando da entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, a TR de 30/06/2009 até 25/03/2015 e IPCA-e a partir de 26/03/2015”.
Nas razões da apelação (fls. 70-72), é sustentado o seguinte: 1) "O risco social coberto pela aposentadoria por invalidez é o advento de incapacidade laborativa que não permita ao segurado exercer NENHUM TIPO DE TRABALHO. O perito atestou incapacidade PARCIAL, para atividades que exijam esforços físicos. Assim, não há que se falar em concessão de aposentadoria por invalidez, porque este benefício exige a incapacidade total, para qualquer atividade"; 2) "Afastar a disposição clara da lei em nome de uma suposta inviabilidade de reinserção no mercado de trabalho, sem qualquer prova produzida neste sentido, é temerário e afronta o ordenamento jurídico, além de não ser exceção prevista em lei para afastar o requisito da incapacidade omniprofissional e, menos ainda, algo que se deva presumir"; 3) "Para efeito de liquidação de atrasados não se descuida que no tema 810 de repercussão geral pelo STF, a questão foi objeto de decisão no RE 870.947/SE. Ocorre que na recente decisão o STF declarou a inconstitucionalidade da TR como índice de atualização monetária nos débitos não-tributários da Fazenda Pública em caráter definitivo, sem modulação temporal dos efeitos. No caso específico de débito previdenciário, aplica-se o INPC, conforme Decisão do STJ, baseada no artigo 41-A da Lei 8.213/91 (REsp 1.492.221, 1.495.144 e 1.495.146)”.
Contrarrazões às fls. 81-82.
Parecer do MINISTÉRIO PÚBLICO (Evento 4 dos autos eletrônicos), em que deixa de se manifestar acerca do mérito, uma vez que “A matéria versada nos presentes autos não configura hipótese de intervenção necessária do Ministério Público, nos termos do art. 178 do Código de Processo Civil vigente e da Recomendação nº34 do CNMP”.
É o relatório.
VOTO
I- Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento do auxílio-doença se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) a manutenção da qualidade de segurado (artigo 15); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
II – A seu turno, a aposentadoria por invalidez se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
III – No caso em apreciação, o autor demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento do benefício de auxílio-doença, mormente a incapacidade para o exercício da sua atividade habitual de motorista, por estar acometido por artrodese e fratura de vértebra lombar.
IV - Conquanto o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta, devendo prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
V – Embora o autor alegue fazer jus à aposentadoria por invalidez, a perita indicou que a incapacidade é parcial e permanente, o que desautoriza o deferimento do benefício permanente.
Preliminarmente, não conheço da remessa necessária, nos termos do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil, pois, embora a sentença seja ilíquida, cumpre reconhecer que o valor da condenação ou o proveito econômico obtido na causa não excederá o valor de mil salários mínimos.
Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
A seu turno, a aposentadoria por invalidez “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”. O deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
I - Da manutenção da qualidade de segurado
No caso dos autos, o autor alegou na inicial (fls. 4-8) que exercia a atividade de motorista, até sobrevir sua incapacidade laboral. Registra que requereu o benefício de auxílio-doença em 1.8.2017, ocasião em que foi deferido. Posteriormente, em 12.11.2018, o benefício foi cessado, sob o fundamento de que o autor não apresentava qualquer incapacidade.
A qualidade de segurado ficou comprovada, senão vejamos.
Às fls. 40-43, foi acostado aos autos Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), em que consta que o autor, por ocasião do requerimento de benefício, estava em período de graça, por ter encerrado vínculo em 23.9.2016, ou seja, menos de um ano antes do deferimento do benefício, junto ao Sr. Evanildo Piorotti Queiroz, vínculo este que havia se iniciado em 1.4.2016.
Está preenchido o primeiro requisito, pois a situação concreta do autor se insere dentre aquelas em que há manutenção da qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213-91.
II- Do preenchimento da carência legal
A Lei n.º 8.2013-91, em seu artigo 25, I, estipula que a carência para fruição de benefício por incapacidade é de 12 (doze) contribuições mensais. Tomando-se por base que os últimos dois vínculos do autor somaram mais de doze meses, sem perda da qualidade de segurado (de 1.4.2015 a 31.1.2016 junto ao Município de Itaguaçu e de 1.4.2016 a 23.9.2016 junto ao Sr. Evanildo Piorotti Queiroz), verifica-se também o preenchimento desse requisito.
III- Da incapacidade para exercício da sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias ou incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que assegure a subsistência do segurado
Por fim, cumpre analisar o preenchimento do requisito incapacitante para o trabalho.
Ao contrário do que conclui o juízo a quo, tenho que a perícia não determinou a incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que assegure ao autor a sua subsistência, mas tão-somente para o exercício da sua atividade habitual.
Com efeito, o laudo pericial de fls. 29-30, subscrito pela Ilustre Perita Thaís Carminati Scarton Ramos, informou que o autor estava incapacitado para o exercício da sua atividade habitual de motorista, “Devido dor intensa e limitação dos movimentos” (sic). Por outro lado, questionada acerca da natureza da incapacidade, cravou que se trata de incapacidade “Permanente. Parcial”.
Em que pese ao fato de que eventualmente a incapacidade parcial pode ser reputada suficiente ao deferimento do benefício permanente por incapacidade, verifico não se tratar do caso nos presente autos. Isso porque o autor é jovem, contando hoje com apenas 33 (trinta e três) anos, e “estudou o 2º grau completo”, como informa a Ilustre Perita. Portanto, a reabilitação profissional para atividade que não lhe exija grande esforço físico, se atender aos critérios de conveniência e oportunidade da Autarquia Previdenciária, pode ser possível, não sendo o benefício por incapacidade permanente aplicável na espécie.
No que se refere a esse aspecto, convém salientar que, embora o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta. Deve prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
De igual modo, conquanto o magistrado não esteja adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil de 2015, inexistem óbices a que o julgador, de maneira fundamentada, paute sua decisão nas conclusões do laudo pericial, haja vista o perito judicial ser terceiro imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes e tratar-se de profissional especializado de confiança do juízo.
Registro, por oportuno, que a Auxiliar da Justiça foi questionada diretamente se é possível afirmar acerca da possibilidade de reabilitação, ao que respondeu não ser possível a precisão. Sendo assim, deve ficar ao crivo da Autarquia realizar ou não a reabilitação profissional.
A sentença merece reforma, pois, em razão do exposto supra, no que diz respeito à espécie do benefício deferido. Em decorrência da referida reforma, deve ser, em atenção ao disposto no 60, §§8º e 9º, que disciplinam a duração do benefício de auxílio-doença, fixado um prazo para sua duração, senão vejamos:
Art. 60 (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Portanto, não há permissivo legal para que se inverta o procedimento adotado pela legislação e determine que o INSS necessariamente pericie a parte autora para cessar seu benefício. Com efeito, a legislação determina que, quando possível, deve ser fixado prazo de duração do benefício, após o qual o segurado pode requerer a prorrogação perante a Administração. Sendo assim, tenho que o prazo razoável para a sua duração é 5 (cinco) anos, dada a gravidade da lesão sofrida e consolidação dos seus sintomas.
IV – Dos honorários do advogado
Na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Na fixação do montante dos honorários do advogado, deve ser ressaltada a aplicação do Enunciado nº 111 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (“os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas.”)
Sem honorários recursais, em razão do provimento parcial da apelação.
4) Dos juros e correção monetária
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, devendo ser reformada nesse aspecto, mesmo que de ofício, na esteira da jurisprudência firmada no sentido de que “A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício pelo órgão julgador, inexistindo a alegada reformatio in pejus” (STJ, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1799346- SP, Julgamento em 03.12.2019, DJe de 13.12.2019; e, em igual sentido: STJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurelio Bellizze, Julgamento em 02.12.2019, DJe de 05.12.2019; STJ, Quarta Turma, Relator Ministro Marco Buzzi, AgInt no AREsp 1367742- SP, Julgamento em 21.11.2019, DJe 27.11.2019).
VI – Dispositivo
Por todo o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, reformando parcialmente a sentença para deferir tão-somente o benefício de auxílio-doença, desde a sua cessação, e fixar o prazo de 5 (cinco) anos de duração do benefício, contados a partir da perícia, nos termos do §8º do artigo 60 da Lei 8.213-91, ressalvada a possibilidade de a parte autora requerer administrativamente a prorrogação do benefício ou sua conversão em aposentadoria por invalidez; retifico de ofício a sentença para adequá-la à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios observada no Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da Emenda Constitucional nº 113-2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000877529v2 e do código CRC 90afcd90.
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Data e Hora: 22/8/2022, às 19:51:31