Apelação Cível Nº 5002205-60.2021.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por C. P. de sentença (Evento 1, SENT4) em que o Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a “conceder o pagamento do benefício previdenciário auxílio doença em favor do autor pelo prazo de mais 12 (doze) meses, a contar da intimação, em conformidade com o §8º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91 (incluído pela Lei nº 13.457 de 2017), podendo o mesmo ser prorrogado até a cessação da incapacidade, o que deverá ser requerido de forma administrativa se assim desejar, o que faço com fundamento no artigo 59 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, extinguindo o processo na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
O valor pretérito referente ao auxílio-doença será devido desde o mês de junho de 2019, conforme constatado no laudo pericial, até a efetiva implantação do benefício por decisão judicial, caso ainda não tenha sido pago, o que deverá ser comprovado nos autos quando da liquidação e após o trânsito em julgado.
Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
Sem custas em razão da reciprocidade reconhecida. Condeno o INSS ao pagamento dos honorários do Senhor Perito que fixo em R$ 930,00 (novecentos e trinta reais), em razão do zelo e dedicação demonstrados pelo profissional.
Deixo de fazer a remessa necessária ao segundo grau, tendo em vista o disposto no artigo 85, §4º, do CPC, bem como entendimento solidificado no C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, sendo provável que após a liquidação, o montante não ultrapasse 1000 salários mínimos, no caso da União sucumbente, não deve ocorrer a remessa.”.
Em suas razões de recurso (Evento 1, Apelação05), o demandante afirmou que a perícia constatou “hipotrofia do ombro esquerdo com cicatriz de cirurgia neste ombro, limitação de movimentos a partir de 90 graus de elevação lateral ou horizontal, Manobra de Neer e Jobe positivas à esquerda.”, lesão que decorreu de sobrecarga funcional e movimentos repetitivos (os últimos vínculos de emprego do autor foram açougueiro, desossador e ajudante de produção). Assim, esse quadro aliado ao baixo grau de instrução e a idade de 57 anos ensejam a impossibilidade de readaptação e desempenho de qualquer atividade. Nesses termos, requereu a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
Sem contrarrazões.
Em manifestação no Evento 4, o Ministério Público deixou de emitir parecer por não ser caso de intervenção obrigatória.
É o relatório.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
VOTO
I – Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento do auxílio-doença se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) a manutenção da qualidade de segurado (artigo 15); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
II – No caso em apreciação, o autor demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento do benefício, mormente a incapacidade para o exercício da sua atividade habitual, em razão de estar acometido de lesão de manguito rotador no ombro esquerdo. Entretanto, o laudo médico a cargo do juízo foi incisivo ao afirmar que a incapacidade se limita apenas a atividade habitual e de forma temporária, sendo passível de recuperação, o que afasta a hipótese de aposentadoria por invalidez.
III – Conquanto o magistrado não esteja adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil de 2015, inexistem óbices a que o julgador, de maneira fundamentada, paute sua decisão nas conclusões do laudo pericial, haja vista o perito judicial ser terceiro imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes e tratar-se de profissional especializado de confiança do juízo.
IV – Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-1997 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
V – Apelação desprovida. Retificação de ofício da sentença para adequá-la à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios observada no Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da Emenda Constitucional nº 113-2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos, e determinar que os honorários do advogado deverão ser fixados por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o disposto no Verbete nº 111 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
Como não há controvérsia acerca do cumprimento dos requisitos para a concessão de auxílio-doença, especialmente porque o laudo pericial a cargo do juízo foi explícito em afirmar que “reclamante é portador de Lesão de Manguito rotador no ombro esquerdo com limitação de movimentos ainda em fase de recuperação fisioterápica de cirurgia feita em 07/2019. Apresenta incapacidade total e temporária para sua função habitual até que seja possível avaliar se a melhora obtida com a cirurgia será completa ou não (em um prazo médio de um ano).”, bem como a incapacidade data desde junho de 2019, época do requerimento administrativo, a discussão devolvida pelo recurso se resume a verificar que há o preenchimento do requisito da incapacidade laboral e a impossibilidade de readaptação em outra ocupação que lhe garanta a subsistência, de sorte a verificar se é possível a conversão em aposentadoria por invalidez.
A propósito, vale lembrar que o deferimento desse benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
Como já destacado acima, houve o preenchimento do requisito incapacitante para o trabalho apenas em caráter temporário, uma vez que as provas dos autos não indicam qualquer ocorrência de incapacidade definitiva, não tendo a idade e a escolaridade do segurado o condão de, por si sós, ensejarem a presunção de que não seria capaz de superar sua lesão com o tratamento, tampouco, se fosse o caso, de não se readaptar a outra função.
Nesses termos, é claro o desatendimento ao caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91, o qual determinar que a aposentadoria por invalidez “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Conquanto o magistrado não esteja adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil de 2015, inexistem óbices a que o julgador, de maneira fundamentada, paute sua decisão nas conclusões do laudo pericial, haja vista o perito judicial ser terceiro imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes e tratar-se de profissional especializado de confiança do juízo.
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-09, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-09, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-06, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o Supremo Tribunal Federal no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Outrossim, a partir do início de vigência da Emenda Constitucional nº 113-2021, em 9 de dezembro de 2021, deverá ser observado o disposto em seu artigo 3º ("Nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".), o qual se aplica a qualquer condenação envolvendo a Fazenda Pública, ressaltando-se que seus efeitos não podem se dar retroativamente, em respeito ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora deve ser calculada de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, devendo ser reformada nesse aspecto, mesmo que de ofício, na esteira da jurisprudência firmada no sentido de que “A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício pelo órgão julgador, inexistindo a alegada reformatio in pejus” (STJ, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1799346- SP, Julgamento em 03.12.2019, DJe de 13.12.2019; e, em igual sentido: STJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurelio Bellizze, Julgamento em 02.12.2019, DJe de 05.12.2019; STJ, Quarta Turma, Relator Ministro Marco Buzzi, AgInt no AREsp 1367742- SP, Julgamento em 21.11.2019, DJe 27.11.2019).
Em relação aos honorários do advogado, na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Isso posto, voto no sentido de voto no sentido de negar provimento à apelação. Retifico de ofício a sentença para adequá-la à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios observada no Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da Emenda Constitucional nº 113-2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos, e determinar que os honorários do advogado deverão ser fixados por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o disposto no Verbete nº 111 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000877499v2 e do código CRC b747bed6.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 13/10/2022, às 20:52:48