Apelação Cível Nº 5001815-90.2021.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS de sentença proferida nos autos de ação ajuizada por C. H. S. POEYS, objetivando a implantação de benefício de auxílio-doença ou, alternativamente, de aposentadoria por invalidez.
A magistrada sentenciante julgou procedente o pedido, para condenar o INSS “à concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença no período de 06/09/2018 a 09/04/2019, quando seu benefício de auxílio-doença deve ser convertido em aposentadoria por invalidez, consistente no pagamento de valor equivalente à contribuição da autora, com juros de mora apurados na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, quando será observado o índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança; e correção monetária devendo no cálculo ser aplicado o IPCA-E como índice de atualização, conforme modulação temporal que decorre da decisão prolatada na ADI 4357/DF, calculados até a data de seu efetivo pagamento”. Além disso, condenou o INSS “ao pagamento de honorários advocatícios, ficando o percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do CPC” (Evento 2, APELAÇÃO3, Páginas 1-4).
O INSS interpôs apelação, sustentando, em suas razões recursais, que: (i) “após a realização de exame pericial, o expert designado pelo Juízo concluiu que a parte autora é portadora de alterações degenerativas na coluna vertebral compatíveis com sua idade, não havendo diminuição da sua capacidade de trabalho”; (ii) “a perícia afirmou que a incapacidade teve início em 2018. Todavia, o que se nota neste caso é que a parte autora é professora do Município de Miracema, vinculada ao RPPS, tendo exercido atividade até 2007 quanto se aposentou no Município. Em 11/2004, depois de quase 20 anos sem contribuir para o RGPS, verteu 4 míseras contribuídos (e no TETO!) e requereu o benefício de auxílio-doença, sob alegação de estar acometida por depressão”; (iii) “Fica evidente que a parte autora voltou a contribuir quando já estava incapacitada, pois é certo que a sua incapacidade não surgiu em 2005, por coincidência, depois da autora fazer o número mínimo de contribuições para recuperar a carência” (Evento 2, APELAÇÃO4, Páginas 1-4).
Contrarrazões, ressaltando que “a fim de demonstrar a ausência da suposta preexistência, tem-se nos autos provas mais do que suficientes à sua comprovação, como por exemplo, a resposta do Expert ao quesito de letra “j” do Juízo à fl. 79, na qual o perito é categórico em afirmar que a incapacidade NÃO remonta à data de início da doença, mas que a mesmo decorre de AGRAVAMENTO” (Evento 2, APELAÇÃO5, Páginas 1-5).
A Procuradoria Regional da República da 2ª Região, nos termos do parecer emitido, manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito (Evento 6).
É o relato sucinto dos fatos.
VOTO
I - Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o benefício de aposentadoria por invalidez se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
II – No caso em apreciação, a autora demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para a implantação do benefício, mormente a incapacidade laboral para o exercício habitual das atividades de professora, e a impossibilidade de readaptação em outra ocupação que lhe garanta a subsistência, em razão de estar acometida de “Gonartrose do joelho esquerdo e degeneração meniscal; fratura com grande encunhamento anterior de T11, osteófitos marginais anteriores lombares, fratura da tíbia proximal esquerda estabilizada com osteossíntese por parafusos metálicos, osteófitos marginais femoro-patelares e osteopenia”.
III – Conquanto o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta, devendo prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
IV - Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC, e, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113-2021, deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o referido benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
A Lei n.º 8.2013-91, em seu artigo 25, I, estipula que a carência para fruição do benefício em questão é de 12 (doze) contribuições mensais.
No caso dos autos, a autora relata, em sua peça inicial (Evento 1, APELAÇÃO1, Páginas 1-5), que, por ser portadora de “dores frequentes de forte intensidade; pós-traumática localizadas na coluna toráxica e lombar e dor intra-articular contínua e incapacitante ao nível do joelho esquerdo, ambos pós-grave acidente ocorrido há 20 anos; sequela de fratura, com colapso total do corpo vertebral de D11 e sequela de fratura com afundamento do platô tibial externo do joelho esquerdo; gonartrose do joelho esquerdo e degeneração meniscal; fratura com grande encunhamento anterior de T11, osteófitos marginais anteriores lombares, fratura da tíbia proximal esquerda estabilizada com osteossíntese por parafusos metálicos, osteófitos marginais femoro-patelares e osteopenia (CID10: S32/M81.0/S82.1/M17.3/M23.2)”, requereu benefício de auxílio-doença, em 6.9.2018, o qual foi indeferido, sob o fundamento de “Não constatação de incapacidade laborativa” (Evento 2, APELAÇÃO1, Página 24).
Acerca dos requisitos necessários à implantação do benefício pleiteado, encontram-se preenchidas tanto a condição de segurada, como a carência legal de 12 (doze) contribuições mensais, conforme demonstram as informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (Evento 2, APELAÇÃO2, Páginas 6-13).
No que diz respeito ao preenchimento do requisito incapacitante para o trabalho, o laudo elaborado pelo perito judicial concluiu que “A autora apresenta Gonartrose do joelho esquerdo e degeneração meniscal; fratura com grande encunhamento anterior de T11, os:eófitos marginais anteriores lombares, fratura da tíbia proximal esquerda estabilizada com osteossíntese por parafusos metálicos, osteófitos marginais femoro-patelares e osteopenia (CID10: S32/M81.0/S82.1/M17.3/M23.2). Desta forma possui INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE para as atividades laborativas”. Com relação à data provável para o início da incapacidade, informou não “possível precisar porém documentos médicos datam de abril de 2018”. No entanto, foi categórico em afirmar que a incapacidade laborativa decorre de agravamento da patologia e que “Havia incapacidade à época do indeferimento” (Evento 2, APELAÇÃO1, Páginas 71-73) .
Ressalte-se que as conclusões do laudo elaborado pelo perito judicial rechaçam a argumentação da autarquia, no sentido de que a que a moléstia incapacitante é preexistente ao reingresso da autora ao Regime Geral da Previdência Social – RGPS, pois, embora não tenha estimado a data do início da incapacidade, afirmou categoricamente que a demandante estava incapacitada por ocasião do requerimento administrativo, indevidamente indeferido. Além disso, asseverou que a incapacidade laborativa decorre do agravamento da moléstia que a acomete, cujo caráter é progressivo, se agravando no decorrer do tempo.
Acerca da presunção de legalidade e veracidade do laudo médico administrativo, essa não é absoluta, devendo prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
De igual modo, conquanto o magistrado não esteja adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil de 2015, inexistem óbices a que o julgador, de maneira fundamentada, paute sua decisão nas conclusões do laudo pericial, haja vista o perito judicial ser terceiro imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes e tratar-se de profissional especializado de confiança do juízo.
Consequentemente, merece ser mantida a sentença que, com fundamento no laudo médico pericial judicial, reconheceu o direito da autora “à concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença no período de 06/09/2018 a 09/04/2019, quando seu benefício de auxílio-doença deve ser convertido em aposentadoria por invalidez” (Evento 2, APELAÇÃO3, Página 4).
Dos juros e correção monetária
Quanto aos juros da mora e à correção monetária, incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Outrossim, a partir do início de vigência da Emenda Constitucional nº 113-2021, em 9 de dezembro de 2021, deverá ser observado o disposto em seu artigo 3º ("Nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente"), o qual se aplica a qualquer condenação envolvendo a Fazenda Pública, ressaltando-se que seus efeitos não podem se dar retroativamente, em respeito ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não obedeceu à sistemática de correção monetária e juros incidentes sobre os valores devidos, a ser aplicada em conformidade com a orientação definida por nossa Corte Suprema, devendo ser reformada nesse aspecto, mesmo que de ofício, na esteira da jurisprudência firmada no sentido de que “A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício pelo órgão julgador, inexistindo a alegada reformatio in pejus” (STJ, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1799346- SP, Julgamento em 03.12.2019, DJe de 13.12.2019; e, em igual sentido: STJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurelio Bellizze, Julgamento em 02.12.2019, DJe de 05.12.2019; STJ, Quarta Turma, Relator Ministro Marco Buzzi, AgInt no AREsp 1367742- SP, Julgamento em 21.11.2019, DJe 27.11.2019).
DISPOSITIVO
Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação. Retifico de ofício a sentença, para adequá-la à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios observada no Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da Emenda Constitucional nº 113-2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000877453v2 e do código CRC 56c370ca.
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Data e Hora: 18/8/2022, às 21:15:9