Apelação Cível Nº 5022500-48.2019.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS de sentença (Evento 62 dos autos originários) em que o juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido para “condenar a ré a implantar, em favor da autora, o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 30.08.2017. Condeno a parte requerida, ainda, a aplicar às parcelas vencidas a correção monetária pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei Federal n. 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a data da expedição do requisitório, respeitando a prescrição quinquenal. Defiro o pedido de TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA para determinar ao INSS que cumpra a obrigação de fazer acima determinada, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar de sua intimação, devendo comprovar o cumprimento no mesmo prazo. Custas pelo réu, ora isento. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, que arbitro em percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3°, I, do CPC, apenas em relação às prestações vencidas, nos moldes da Súmula nº 111 do STJ. Sentença não sujeita à remessa necessária (STJ: REsp 1844937-PR, j. 22.11.2019).”.

Em suas razões de recurso, Evento 72, a autarquia previdenciária sustentou que: 1) “após o fim do auxílio-doença em 30/08/17, e não em 13/08/17, como dito acima. Assim, o CNIS dela mostra o seguinte (...) Por conseguinte, até o laudo em juízo, em 04/03/20, não fora constata a continuidade da incapacidade laboral da autora, e se passaram mais de 2 anos e meio sem qualquer contribuição ao RGPS. Por isto, a sentença deverá ser reformada, haja vista a perda da qualidade de segurada da autora.”; 2) “O laudo em juízo afirmou que a autora poderia exercer uma outra profissão, assim: 'l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o (a) periciado (as) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para reabilitação? Qual atividade? R: SIM, QUALQUER ATIVIDADE QUE NÃO HAJA SOBRECARGA NEM ESFORÇO FISICO EM JOELHOS E EM COLUNA LOMBAR, SE POSSIVEL.' ** Por isto, e haja vista a pouca idade da autora (55 anos) – não é sequer considerada idosa – a aposentadoria por invalidez deverá ser afastada.”; 3) “Pelas respostas que foram dadas no laudo, e que foram transcritas na sentença, restou provada a incapacidade parcial da autora apenas a partir daquele, ou seja, a contar de 04/03/20. Portanto, caso se decida que havia sim a qualidade de segurada da autora, os atrasados do auxílio-doença deveriam ser pagos a partir daquele dia, e não a contar do fim do benefício no ano de 2017”.

Contrarrazões da parte autora pela manutenção da sentença (Evento 76).

Em manifestação no Evento 4 dos autos do Tribunal, o Ministério Público deixou de emitir parecer por não ser caso de intervenção obrigatória.

É o relatório.

Sem revisão, na forma regimental.

VOTO

I – Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento da aposentadoria por invalidez se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).

II – No caso em apreciação, a autora não demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento da aposentadoria por invalidez, mormente a incapacidade para o exercício de qualquer atividade laborativa de forma total e permanente, em razão de doença que a acomete (artrose nos joelhos) apenas a impede de trabalhar especificamente na atividade que vinha desempenhando, sendo, pois, suscetível de reabilitação e cabível, portanto, o auxílio-doença.

III – Conquanto o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta, devendo prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.

IV – Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-1997 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.

Preliminarmente, impõe-se o duplo grau de jurisdição obrigatório da sentença hostilizada, por força do artigo 496, I, do Código de Processo Civil, razão por que conheço da remessa necessária.

Consoante os termos do caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91, a aposentadoria por invalidez “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.

Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, conclui-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).

I - Da manutenção da qualidade de segurado

No caso dos autos, a autora trabalhava como diarista até sobrevir sua incapacidade laboral. De acordo com os documentos no Evento 1, INIC1, o demandante mantinha a qualidade de segurado quando foram constatadas suas enfermidades, a partir de quando requereu o benefício de auxílio-doença, que foi deferido em 01.06.2017 e cessado em 30.08.2017, sendo sua prorrogação negada administrativamente. Por outro lado, o fato de não ter recolhido contribuições após a cessação do benefício apenas se mostra compatível com a afirmação de incapacidade para o trabalho, não havendo espaço para a discussão de eventual perda da qualidade de segurado se o objeto da presente lide é justamente avaliar a necessidade de prorrogação do benefício. Portanto, está preenchido o primeiro requisito, pois a situação concreta do autor se insere dentre aquelas em que há manutenção da qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213-91.

II - Do preenchimento da carência legal

A Lei n.º 8.213-91, em seu artigo 25, I, estipula que a carência para fruição dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez é de 12 (doze) contribuições mensais. Tendo em vista que a própria autarquia demonstra vinha contribuindo por tempo suficiente, tanto que estava em gozo de auxílio-doença, verifica-se o preenchimento desse requisito.

III - Da incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que assegure a subsistência do segurado.

Por fim, cumpre analisar o preenchimento do requisito da incapacidade laboral e a impossibilidade de readaptação em outra ocupação que lhe garanta a subsistência.

Conforme já destacado acima, o caso trata de diarista de 55 anos que possui gonartrose bilateral. A perícia médica a cargo do Juízo constatou que a “LESAO DOS JOELHOS E DA COLUNA É COMPATIVEL COM IDADE E DE CARATER DEGENERATIVO COMUM A TODOS. (ARTROSE).” e seguiu respondendo os seguintes quesitos:

“f) Doença/moléstia ou lesão torna o (a) periciado (a) incapacitado (a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.

R: SIM.DEVIDO AO DESGASTE ARTICULAR E LESAO APRESNTADA EM JOELHOS, HÁ INCAPACIDADE FISICA PARA EXERCER SUA ATIVIDADE HABITUAL.

g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do (a) periciado (a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?

R: PERMANENTE. TOTAL PARA ATIVIDADE COM ESFORÇO E SOBRECARGA NOS JOELHOS.

[...]

l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o (a) periciado (as) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para reabilitação? Qual atividade?

R: SIM, QUALQUER ATIVIDADE QUE NÃO HAJA SOBRECARGA NEM ESFORÇO FISICO EM JOELHOS E EM COLUNA LOMBAR, SE POSSIVEL.”

Dessarte, afigura-se evidente que o presente caso não trada de aposentadoria por invalidez, dado que não estamos diante de lesão ou doença que incapacite a parte autora total e permanentemente para qualquer atividade, mas, apenas, para atividades que exijam esforço físico com os joelhos. Vale destacar que as condições sociais da demandante não ensejam, ainda, sua aposentadoria, haja vista a possibilidade de reabilitação e realocação no mercado de trabalho.

Como a autora não é capaz de retornar à atividade que vinha desempenhando, é caso de manutenção do auxílio-doença até que seja finalizado o procedimento de reabilitação da autora, seguido de perícia médica administrativa para verificar se houve alta médica ou se há necessidade de concessão de auxílio-acidente previdenciário ou, ainda, a aposentadoria por invalidez.

Ainda que o artigo 60, e seus parágrafos, da Lei 8.213-1991 indiquem a possibilidade de fixação de um prazo certo de fruição do auxílio-doença, não se pode olvidar que o art. 101 da mesma lei de benefícios exige a realização de perícia médica.

IV – Dos consectários da condenação.

Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).

Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.

Outrossim, a partir do início de vigência da Emenda Constitucional nº 113-2021, em 9 de dezembro de 2021, deverá ser observado o disposto em seu artigo 3º ("Nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".), o qual se aplica a qualquer condenação envolvendo a Fazenda Pública, ressaltando-se que seus efeitos não podem se dar retroativamente, em respeito ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República.

Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora deve ser calculada de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).

Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

Compulsando os autos, verifica-se que a sentença obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos e foi proferida antes do advento da Emenda Constitucional 113-2021, inexistindo fundamento para modificá-la, nesse aspecto.

Em relação aos honorários do advogado, na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.

V – Dispositivo.

Isso posto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso e à remessa necessária para alterar a espécie de benefício deferida na sentença para auxílio-doença, devendo ser mantida sua manutenção até que seja finalizado o procedimento de reabilitação da autora e realizada a perícia médica administrativa, bem como determinar que os honorários do advogado sejam fixados por ocasião da execução do julgado. Retifico de ofício a sentença para consignar a incidência da Emenda Constitucional 113-2021 quanto à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos a partir de 9.12.2021.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000877279v2 e do código CRC 3ff723e1.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 3/8/2022, às 22:16:33

Apelação Cível Nº 5022500-48.2019.4.02.5001/ES

VOTO DIVERGENTE

(Desembargador Federal Marcello Granado)

 O Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, relator da apelação interposta pelo INSS, deu provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para alterar a espécie de benefício deferida na sentença para auxílio-doença, devendo ser mantida sua manutenção até que seja finalizado o procedimento de reabilitação da autora e realizada a perícia médica administrativa, bem como determinar que os honorários do advogado sejam fixados por ocasião da execução do julgado; e retificou, de ofício, a sentença para consignar a incidência da Emenda Constitucional 113-2021 quanto à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos a partir de 9.12.2021.

Inicialmente, observo que a sentença deixou de submeter o julgado ao reexame necessário. 

No tocante à remessa necessária, com a edição da Súmula nº 61 pelo TRF2, passei a considerar a remessa interposta.

Diz a Súmula 61 do TRF2:

“Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015.”

No entanto, o Código de Processo Civil de 2015 aumentou, significativamente, o montante do valor da condenação ou do direito controvertido, passando-o para 1.000 (mil) salários mínimos, em consonância com os objetivos de celeridade e de simplificação do sistema processual.   Assim, embora a sentença seja ilíquida, é certo que o valor da condenação não superará o valor de 1.000 (mil) salários estabelecidos na legislação, logo não há pressuposto legal para o conhecimento da remessa oficial.

Esse é o posicionamento atual do STJ, conforme arestos abaixo transcritos:

(AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL nº 1852972 - RS (2019/0369875-9), 1ª Turma, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, julgado em 29/06/2020, Data Publicação: 01/07/2020 - votação unânime)

(RECURSO ESPECIAL Nº 1.735.097 - RS (2018/0084148-0), 1ª Turma, Relator Ministro Gurgel de Faria, julgado em 08/10/2019, votação unânime)

Acrescenta-se que o entendimento atual da 1ª Seção do STJ é no sentido de que, a partir do novo CPC, não se aplica a orientação da Súmula 490, considerando que:

“Não obstante a aparente iliquidez das condenações em causas dessa natureza, a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, podendo o valor ser aferido por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos na lei de regência."

(AgInt no REsp 1.797.160/MS).

Assim sendo, estou alterando o meu entendimento para seguir o posicionamento atual do STJ (que também é o entendimento da 1ª Turma Especializada aqui deste Tribunal), embora não esteja formalizado em Súmula, e afasto a sujeição da sentença à remessa necessária.

No mérito, os requisitos para a concessão de incapacidade temporária (auxílio-doença) e da incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) estão dispostos no art. 42, caput e  §§1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença), ou total e permanente (aposentadoria por invalidez), representando essa última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.

Na hipótese dos autos, mantenho a sentença,  conforme os fundamentos transcrevo a seguir:

(...)

O benefício do auxílio doença está previsto no art. 59 da Lei nº 8.213/91. O dispositivo em questão aduz que este “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”. Trata-se de benefício concedido por motivo de incapacidade provisória, no valor correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, não podendo ser inferior a um salário mínimo, nos termos do art. 201, § 2º, da CR/88 c/c art. 2º, VI, da Lei n 8.213/91.

Já a aposentadoria por invalidez está prevista no art. 42 da Lei nº 8.213/91. Neste caso, a norma dispõe que o dito benefício será devido “ao segurado, que estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”. Trata-se, pois, de benefício concedido por motivo de incapacidade definitiva, no valor correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

A principal característica distintiva do auxílio doença em relação à aposentadoria por invalidez consiste no caráter provisório do primeiro. É dizer: para a concessão de auxílio doença a incapacidade deve ser provisória, enquanto que para a concessão de aposentadoria por invalidez a incapacidade deve ser total e definitiva.

Assim, considerando que a questão demanda análise técnica, devem ser realçadas as conclusões do perito do Juízo, verbis (Evento 25):

Perceba-se, neste contexto, que o perito do Juízo reconhece, claramente, que a parte autora possui os problemas de saúde que alega na Inicial, problemas estes que a incapacitam de forma permanente e total para atividades que demandam esforço físico, especialmente com sobrecarga nos joelhos, já que a demandante necessita de prótese total de tal membro. 

Com efeito, as conclusões do perito do Juízo são reforçadas pelos demais elementos constantes dos autos. Refiro-me, em especial, aos laudos trazidos pela autora junto à Inicial (Evento 01 - Laudo 07), documentos estes que deixam inequívoca a sua condição de saúde, que perdura e se agrava há longo período de tempo, como se constata das datas acostadas aos referidos laudos, verbis:

A par de tal constatação, deve-se destacar que em se tratando - como destacou o perito do Juízo - de doença crônica e que se agrava com o passar do tempo, tendo sido este o fundamento das diversas idas aos profissionais acima indicados, ao longo dos anos, é razoável inferir que o benefício é devido a partir da cessação indevida (30.08.2017).

Além do mais, a autora é pessoa de idade considerável (55 anos de idade) tendo concluído, apenas, o Ensino Fundamental, sem qualificação técnico-profissional, e no exercício de atividade braçal, que, como é de comum sabença, enseja sobrecarga em membros inferiores.

Neste contexto, considerando a situação de saúde da autora e seu contexto acadêmico-econômico-laboral, a única conclusão possível é a de que está incapacitada para o trabalho total e definitivamente, fazendo jus à aposentadoria por invalidez, eis que eventual tentativa de reabilitação profissional certamente não seria exitosa. 

Na linha das considerações acima efetuadas, tem-se o entendimento da recente jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em situação bastante semelhante a da autora:

PREVIDENCIÁRIO - APELAÇÃO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA EX OFFICIO -- CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE OFÍCIO - APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A hipótese é de recurso em face da r. sentença que condenou a autarquia previdenciária à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez A r. sentença condenou a autarquia à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo, em 28/07/2014 (fls.15) até a data que o auxílio-doença foi reimplantado, devendo os valores em atraso serem acrescidos de juros simples de 0,5% ao mês e correção monetária pelos índices de correção do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Condenou, ainda, a apelante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, face ao baixo valor; bem como em custas judiciais. Deferida tutela antecipatória. 2. A autarquia diverge da r. sentença requerendo sua reforma integral alegando a inexistência de incapacidade total; ou, caso não seja o entendimento requer a isenção de custas e taxa judiciária com fundamento na Lei Estadual nº. 3.350/99. 3. De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91). 4. Quanto a controvérsia em relação à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez diante de incapacidade parcial aferida pelo laudo da perícia judicial (fls.89/90), que atesta que o autor é portador de artrose da coluna vertebral e não deverá realizar atividades que demandem esforços (itens1, e 3 - Respostas aos quesitos do autor, fls.90), não assiste razão à autarquia apelante; isto porque, além do Expert concluir que o autor não realiza plenamente os movimentos ativos e passivos da coluna cervical e lombar devido ao processo degenerativo da patologia (fls.90), é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais da parte segurada, sua realidade de vida. No caso, o autor, conta com mais de 50 (cinquenta) 1 anos (fls.11), exerce atividade que necessita esforço físico, pois trabalha como "servente de obras", além de apresentar baixa escolaridade. Ressalte-se que, diante do quadro que se apresenta, é evidente a readaptação profissional não seria exitosa. 5. No que diz respeito à incidência de juros e correção monetária, o eg. STJ assentou entendimento no sentido de que se trata de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. No dia 24 de setembro de 2018, o Exmo. Min. Luiz Fux proferiu decisão atribuindo efeito suspensivo aos embargos de declaração interpostos em face do acórdão proferido no RE 870.947-SE (Tema 810), com base no § 1º do artigo 1.026 do CPC/2015. Tal decisão culminou com a suspensão, por via de consequência, do tema 905 do STJ, por decisão da sua vice- presidência nos autos do REsp 1492221/PR, publicada no DJe do dia 08/10/2018. Diante disso, afigura-se imperioso destacar duas orientações possíveis para a liquidação e a execução do julgado, conforme ocorram antes ou depois da cessação do efeito suspensivo atribuído aos recursos interpostos em face dos acórdãos proferidos nos temas 810 do STF e 905 do STJ, a saber: 1) se por ocasião da expedição da requisição (RPV ou precatório) para pagamento em decorrência da execução do julgado ainda vigorar a suspensão do efeito vinculante dos acórdãos proferidos nos temas 810 do STF e 905 do STJ, as parcelas atrasadas vencidas antes do início da vigência da Lei nº 11.960/2009 deverão ser acrescidas de juros e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, enquanto as vencidas durante a sua vigência deverão ser acrescidas de juros e correção de acordo com o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97; OU 2) se por ocasião da expedição da requisição (RPV ou precatório) para pagamento em decorrência da execução do julgado tiver cessado a suspensão do efeito vinculante dos acórdãos proferidos nos temas 810 do STF e 905 do STJ, as parcelas atrasadas vencidas antes do início da vigência da Lei nº 11.960/2009 deverão ser acrescidas de juros e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, enquanto as vencidas durante a sua vigência deverão ser acrescidas de juros e correção de acordo com o que vier a ser decidido pelos tribunais superiores na conclusão do julgamento dos temas repetitivos acima aludidos. Com o advento das decisões definitivas do STF e do STJ, compete ao Juízo a quo, em sede de execução, aplicar os índices ali definidos, sendo certo que, caso eventual modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade seja favorável ao exequente, terá direito ao recálculo dos valores devidos para recebimento da diferença, inclusive mediante requisição complementar, se for o caso. 6. Assiste razão à apelante, porquanto as Autarquias Federais no Estado do Rio de Janeiro, conforme dispõe o art. 17, IX da Lei Estadual 3.350/99, estão isentas do pagamento de custas e o art. 10, X do mesmo dispositivo legal classifica a taxa judiciária como uma espécie de custas. 7. A r. sentença foi proferida sobre a égide do novo Código de Processo Civil; logo é imperiosa a observação do disposto no art. 85, §§ 2º e 3º deste Diploma Legal fixando-se a verba honorária devida pela autarquia por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, II do CPC/2015) sobre o valor da condenação. 8. Apelação do INSS parcialmente provida. (TRF-2: 0002540-09.2017.4.02.9999, j. 02.03.2020)

Assim, percebe-se pelos elementos constantes dos autos que a incapacidade da parte autora é caracterizada como total e definitiva para toda e qualquer atividade laborativa, razão pela qual preenche os requisitos da aposentadoria por invalidez, na forma dos arts. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91. 

Destaque-se, neste particular, que não há que se falar em perda da qualidade de segurado, estando também preenchido o requisito da carência necessária à concessão do benefício, já que, à época do início da doença, que, inclusive ensejou-lhe a percepção de auxílio-doença temporariamente, a parte autora se encontrava laborando. Aplicável, pois, o disposto nos arts. 15, II, § 2º c/c 25, I, da Lei nº 8.213/91.

Já no que toca ao pedido de auxílio-acompanhante, o mesmo deve ser indeferido, já que está claro, pelo laudo do perito do Juízo, que a autora não necessita de auxílio de terceiros.

Da data de início do benefício (DIB)

Considerando tratar-se de benefício por incapacidade, em que a causa de pedir é dinâmica, já que o estado de saúde do segurado se modifica ao longo do tempo, e, considerando, ainda, que a cessação do auxílio-doença ocorreu em 30.08.2017, e a propositura da demanda ocorreu em 2019, ou seja, há menos de cinco anos da data da negativa administrativa, este juízo entende por fixar a DIB do benefício na data da negativa administrativo (30.08.2017), em consonância com o atual entendimento jurisprudencial, no sentido de que a impugnação de ato administrativo (indeferimento ou cancelamento de benefício previdenciário) deve ocorrer até 05 (cinco) anos após sua prática, senão vejamos, a contrario sensu:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO NEGADO PELA ADMINISTRAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AÇÃO APÓS CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. SÚMULA 85/STJ. 1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem que entendeu não ter havido prescrição do fundo de direito, condenou o INSS a conceder o benefício previdenciário em favor da parte ora recorrida com DIB em 10.9.2003 e determinou a incidência de juros de mora de 0,5% ao mês e correção monetária fixada com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal. 2. A parte autora teve o pagamento de seu benefício previdenciário suspenso em 10/9/2003. Somente em 28/9/2011, mais de 5 anos depois, decide ingressar na Justiça para reivindicá-lo. Contudo, a prescrição em relação ao pedido de concessão formulado, no caso sob exame, ocorreu em 10/9/2008. 3. A jurisprudência desta Segunda Turma tem feito, porém, uma diferenciação, quando se trata de restabelecimento de auxílio-doença cessado pelo INSS, quando, decorridos mais de cinco anos da negativa, pela cessação do referido benefício, ocorre a prescrição do direito de ação de obter o restabelecimento daquele específico benefício, sem prejuízo, todavia, de que o segurado possa formular novo pedido de benefício. Embora o direito material à concessão inicial do benefício seja imprescritível, na medida em que representa direito fundamental indisponível, o direito processual de ação, cujo objetivo é reverter o ato administrativo que suspendeu o benefício, estará sujeito à prescrição do art. 1º do Decreto 20.910/32, surgindo o direito de ação ou a actio nata com a suspensão, no caso, do auxílio-doença. (REsp 1.587.498, Rel Ministro Humberto Martins, Rel. para o acórdão Min. Assusete Magalhães. Data do julgamento: 3/4/2018). 

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. IMPUGNAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO APÓS CINCO ANOS DE SUA PRÁTICA. PRESCRIÇÃO. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de concessão do benefício de auxílio-doença (NB 161.006.645-3). A autora alega que a sentença deve ser anulada, porque se trata de relação de trato sucessivo, cuja prescrição atinge apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. 2. A impugnação do ato administrativo de indeferimento de benefício previdenciário deve ocorrer no prazo de até cinco anos após a sua prática (art. 1º do Decreto nº 20.910/32), sob pena de prescrição da pretensão. Precedentes deste Tribunal e do STJ. 3. Considerando que entre a data do requerimento na via administrativa (22/08/2012) e o ajuizamento do feito (05/04/2018) transcorreram mais de 05 (cinco) anos, resta prescrito o direito de requerer o benefício na via judicial com base naquele pedido formulado na via administrativa. 4. A prescrição da pretensão, quanto ao pedido formulado com base no requerimento administrativo realizado há mais de cinco anos, não impedirá que a parte ingresse com novo pedido na esfera administrativa, pressuposto para nova demanda em juízo. Precedentes da Turma. 5. Apelação improvida. (TRF-5 - AC: 08001842820184058305 PE, Relator: Desembargador Federal Roberto Machado, Data de Julgamento: 13/08/2018, 1º Turma)

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO CESSADO. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. REQUERIMENTO DE NOVO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO INEXISTENTE. 1. A suspensão de benefício previdenciário configura ato de negativa do próprio direito, tendo início, a partir daí, o prazo quinquenal para a ocorrência da prescrição, cujo objetivo seja o restabelecimento do benefício cessado. Precedentes. 2. O reconhecimento da prescrição quanto ao direito ao restabelecimento do benefício cessado não exclui do segurado o direito à concessão original de outro, visto que não há prescrição do fundo de direito relativo à obtenção de benefício previdenciário. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1471798/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 06/10/2014). 

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO CESSADO. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. REQUERIMENTO DE NOVO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO INEXISTENTE. 1. A suspensão de benefício previdenciário configura ato de negativa do próprio direito, tendo início, a partir daí, o prazo quinquenal para a ocorrência da prescrição, cujo objetivo seja o restabelecimento do benefício cessado. Precedentes. 2. O reconhecimento da prescrição quanto ao direito ao restabelecimento do benefício cessado não exclui do segurado o direito à concessão original de outro, visto que não há prescrição do fundo de direito relativo à obtenção de benefício previdenciário. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1471798/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 06/10/2014). 

Sendo assim, fixo a data do benefício em 30.08.2017.

Relativamente aos atrasados, o STF firmou, a propósito, jurisprudência, em sede de repercussão geral, verbis - Tema 810:

“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

A seu turno, o STJ consolidou, a esse respeito, no que tange aos débitos de natureza previdenciária, seu entendimento, verbis – Tema Repetitivo 905:

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

(...)

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

(...)

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

A nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021, no que se refere à correção monetária e aos juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos), o que pode ser revisto na fase de cumprimento da sentença.

Diante de matéria de ordem pública, e levando em conta o disposto pelo CPC/2015 - art. 927 e incisos -, não há que se falar em reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição.

No que tange aos honorários recursais, o STJ consignou que, “uma vez publicado o acórdão recorrido sob a égide do CPC/2015, tem incidência o Enunciado Administrativo nº 7/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016. Assim, cabível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais previstos no art. 85, § 11, segundo o qual "O tribunal, ao julgar o recurso, majorará os honorários fixados anteriormente (...) (AgInt no AREsp 1128144/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018).

Com base em tais premissas, majoro em 1% o valor dos honorários advocatícios, a título de honorários recursais,  nos termos do art. 85, § 11, do CPC de 2015, considerando os parâmetros do §2º do mesmo artigo.

Voto no sentido de NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA; NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS; RETIFICAR a sentença, de oficio, para que os parâmetros de juros e correção monetária sejam aplicados aos atrasados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC nº 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos; e MAJORAR em 1% o valor dos honorários advocatícios, a título de honorários recursais.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001101935v3 e do código CRC 096361e5.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 10/08/2022, às 14:52:45

Apelação Cível Nº 5022500-48.2019.4.02.5001/ES

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO DE SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PARA RECONHECER O DIREITO À APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONFIRMADO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS APENAS PARA O DEFERIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS.

I – Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento da aposentadoria por invalidez se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).

II – No caso em apreciação, a autora não demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento da aposentadoria por invalidez, mormente a incapacidade para o exercício de qualquer atividade laborativa de forma total e permanente, em razão de doença que a acomete (artrose nos joelhos) apenas a impede de trabalhar especificamente na atividade que vinha desempenhando, sendo, pois, suscetível de reabilitação e cabível, portanto, o auxílio-doença.

III – Conquanto o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta, devendo prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.

IV – Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-1997 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.

V – Apelação e remessa necessária parcialmente providos para alterar a espécie de benefício deferida para auxílio-doença e para determinar que os honorários do advogado sejam arbitrados pelo Juízo da execução. Retificação de ofício da sentença para consignar a incidência da Emenda Constitucional 113-2021 quanto à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos a partir de 9.12.2021.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencidos os Desembargadores Federais MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO e FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, dar parcial provimento ao recurso e à remessa necessária para alterar a espécie de benefício deferida na sentença para auxílio-doença, devendo ser mantida sua manutenção até que seja finalizado o procedimento de reabilitação da autora e realizada a perícia médica administrativa, bem como determinar que os honorários do advogado sejam fixados por ocasião da execução do julgado. Retificar de ofício a sentença para consignar a incidência da Emenda Constitucional 113-2021 quanto à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos a partir de 9.12.2021, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 21 de novembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000877280v4 e do código CRC ddb17299.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 25/1/2023, às 19:24:20

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/08/2022

Apelação Cível Nº 5022500-48.2019.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO BERMOND NATAL

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DE 21/11/2022

Apelação Cível Nº 5022500-48.2019.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MARIA HELENA DE CARVALHO NOGUEIRA DE PAULA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária