Apelação Cível Nº 0097954-18.2016.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO NACIONAL - INSS de sentença proferida pelo Juízo da 25ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou procedente em parte o pedido de RICARDO RODRIGUES JOBIM, sucedido por A. R. J. E OUTROS, condenando o “INSS a conceder o benefício de auxílio por incapacidade temporária, a contar da DER, em 19/12/2013, com atrasados devidos desde a referida data, até a data do óbito do Sr. Ricardo Rodrigues Jobim (DCB: 24/03/2020), bem como a transferir as contribuições individuais vertidas no NIT 1.115.120.327-5 em nome de Patrícia Luiza P. de Faria para o NIT 1.170.958.668-5, de titularidade do Sr. Ricardo Rodrigues Jobim. Despesas processuais pelo INSS. Condeno o INSS no pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre o valor da condenação (observar se tem valor de condenação), conforme o art. 85, §§2°, 3°, inciso I e §4º, inciso I, do Código de Processo Civil, com a limitação imposta pela Súmula 111 do STJ, dado que, embora ilíquida a sentença, não se vislumbra na espécie a possibilidade de que a causa resulte em proveito econômico acima de 200 (duzentos) salários-mínimos” (sic).
Nas razões da apelação (Evento 230), o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO NACIONAL - INSS sustenta o seguinte: i) “o INSS foi condenado a conceder/revisar benefício previdenciário e pagar parcelas atrasadas. A condenação implica, portanto, obrigações de fazer e pagar quantia certa. Percebe-se que a norma do artigo 496 , I e § 3º, do CPC/2015 só se aplica aos casos em que a condenação está restrita, exclusivamente, à obrigação de pagar quantia certa. Quando abrange também a obrigação de fazer, é obrigatória a remessa necessária. Com efeito, trata-se de norma excepcional, que restringe prerrogativa fazendária e que, na melhor hermenêutica, deve ser lida de maneira estrita. Diante disso, o INSS requer o conhecimento da remessa necessária”; ii) “O c. Superior Tribunal de Justiça decidiu, ao julgar o REsp nº 1.492.221 (Tema nº 905), que o índice de correção monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária da Fazenda Pública é o INPC”.
Contrarrazões no Evento 242.
Parecer (Evento 4 dos autos eletrônicos) do MINISTÉRIO PÚBLICO em que se abstém de opinar no feito, pontuando que “Na hipótese dos presentes autos, não há interesse público primário, nos termos do art. 178, inc. I do NCPC, que imponha a intervenção obrigatória do MPF, já que os direitos controvertidos aqui discutidos são meramente patrimoniais, individuais e disponíveis, bem como as partes encontram-se devidamente representadas por seus procuradores”.
É o relatório.
VOTO
I- Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que a concessão do auxílio-doença se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) a manutenção da qualidade de segurado (artigo 15); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
II – No caso em apreciação, o autor exercia a atividade de operador sênior e demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para a implantação do benefício de auxílio-doença, mormente a incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, em razão de estar acometido por diversas moléstias associadas ao alcoolismo, além de câncer de laringe e pulmão.
III - Conquanto o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta, devendo prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
Preliminarmente, impõe-se o duplo grau de jurisdição obrigatório da sentença hostilizada, por força do artigo 496, I, do Código de Processo Civil, razão pela qual conheço da remessa necessária.
Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o benefício de auxílio-doença se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
I - Da manutenção da qualidade de segurado
No caso dos autos, a autora alegou na inicial que exercia a atividade de operador sênior, até sobrevir sua incapacidade laboral. Registra que requereu, em 11.4.2011 e em 19.2.2013, o benefício de auxílio-doença, ocasiões em que foi indeferido, sob o fundamento de que não apresentava qualquer incapacidade.
Foram apresentados diversos documentos (Evento 1, documento 12) que comprovam que o autor contribuiu na condição de contribuinte individual no período de janeiro de 1985 a abril de 2011, ou seja, até as vésperas do primeiro requerimento de benefício. Ademais, em que pese ao fato de o acórdão da 10ª Junta de Recursos indicar inconsistências no que se refere às competências de junho a outubro de 1990, tal fato não elimina a condição de segurado do autor por ocasião do requerimento de benefício, já que sequer houve perda da referida qualidade no período.
Está preenchido, pois, o primeiro requisito, pois a situação concreta do autor se insere dentre aquelas em que há manutenção da qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213-91.
II - Do preenchimento da carência legal
A Lei n.º 8.2013-91, em seu artigo 25, I, estipula que a carência para fruição do benefício de auxílio-doença é de 12 (doze) contribuições mensais. Entretanto, o artigo 26, II da Lei 8.213-91 dispensa o preenchimento de carência para a concessão de benefício de incapacidade no caso de o autor ser portador de alienação mental (artigo 151 da mesma lei), como alegadamente ocorre nos autos.
III- Da incapacidade para exercício da sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias
Por fim, cumpre analisar o preenchimento do requisito incapacitante para o trabalho. Conforme bem analisado pelo juízo a quo, o autor já estava incapacitado para a sua atividade habitual por ocasião do requerimento de benefício, em 19.2.2013, em razão do acometimento de diversas moléstias relacionadas ao alcoolismo, além de câncer de laringe e pulmão.
De fato, os laudos periciais (Eventos 88, 89, 103 e 142) são incisivos ao atestar, acerca da capacidade laboral do autor, que o exercício da sua atividade habitual é inviável com as enfermidades apontadas. Destaco os seguintes trechos:
“d) As doenças sofridas pelo autor são consideradas graves e irreversíveis?
R: Além da Síndrome de Korsakoff-Wernike, são graves ostumores malignos apresentados pelo paciente.
e) Qual a data provável do início das doenças identificadas através dos laudos apresentados pelo autor?
R: Quanto ao alcoolismo, o paciente relata ser adicto desde os 20 anos, e a síndrome de Korsakjoff-Wernike iniciou-se após o início do quadro de alcoolismo, porém não há como especificarmos data de início.
f) Essas doenças geram incapacidade para a vida independente e para o exercício de atividade laboral?
R: Sim. Todas elas.
(...)
m) O(a) periciando(a) está acometido(a) de: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondilartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (AIDS), contaminação por radiação e/ou hepatopatia grave?
R: O autor é portador de alienação mental.” (Evento 88)
“4. Quais são as doenças e/ou lesões que afligem a parte autora? R: CID G63 - Polineuropatia em doenças classificadas em outra parte.
5. Há incapacidade laborativa? Em havendo, é temporária ou definitiva?
R: Há incapacidade laborativa temporária.” (Evento 142)
No que se refere à prova pericial, convém salientar que, embora o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta. Deve prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
De igual modo, conquanto o magistrado não esteja adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil de 2015, inexistem óbices a que o julgador, de maneira fundamentada, paute sua decisão nas conclusões do laudo pericial, haja vista o perito judicial ser terceiro imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes e tratar-se de profissional especializado de confiança do juízo.
Com relação ao início da incapacidade, embora os ilustres peritos não tenham podido precisar uma data, os documentos colacionados aos autos autorizam a conclusão de que, em 19.2.2013, o autor já não reunia quaisquer condições laborativas, na esteira da sentença ora recorrida (Evento 217):
“Analisando documentos constantes dos autos, notadamente no anexo 9 do evento 1, verifica-se que há atestado médico em nome do Sr. Ricardo Rodrigues Jobim datado de 06/01/2010 atestando a existência da polineuropatia, de predomínio axonal, apresentando clinicamente ataxia, abolição de reflexos profundos e superficiais, paraparesia e transtorno do equilíbrio. Outro atestado, datado de 22/02/2013, declara que o Sr. Ricardo tinha o diagóstico de Paraparesia Espástica por deficiência de B12 e Alcoolismo, e que apresentava incapacidade motora e dificuldade de locomoção. Contava, à época, com 50 anos de idade.
Verifica-se ainda no anexo 9 do evento 1 atestados médicos em nome do Sr. Ricardo Rodrigues Jobim, inclusive um datado de 25/11/2013, indicando que o paciente era portador de Esquizofrenia com delírios estruturados de conteúdo paranóide e erótico.
Outrossim, há atestados do Médico Psiquiatra do Sr. Ricardo Rodrigues Jobim, também no anexo 9 do evento 1, no sentido de que ele tinha visões e experiências psicóticas em algumas situações, como quando o sódio baixava (s.i.c). Além disso, outras anormalidades apresentadas eram oftalmopatia, ataxia, confusão mental, perda da memória, desorientação, alucinação, etc. (s.i.c).
Observa-se no anexo 10 do evento 1, Avaliação Eletrodiagnóstica, realizada em 22/12/2006, concluindo que os achados são consistentes com Polineuropatia Sensitivo-Motora predominantemente Axonal.
Outro exame realizado em 07/07/2011 também concluiu pelo Quadro eletroneuromiográfico sugestivo de polineuropatia sensitivo-motora simétrica distal mista acometendo os quatro membros predominando nos membros inferiores.
Atestado Médico de 09/12/2013, constante do anexo 10 do evento 1, aponta que o Sr. Ricardo já havia feito uso de haloperidol, risperidona, trifluoperazina, clorprormazina, quetiapina, porém por ter evoluído com muitos efeitos colaterais extra-piramidais, foi solicitado a substituição para olanzapina 15 mg/dia.
Portanto, diante da gravidade e da complexidade do quadro clínico do Sr. Ricardo Rodrigues Jobim, e considerando que este, na DER, já apresentava ao menos uma das patologias que os peritos, nestes autos, indicaram como incapacitante, lícito afirmar que em 19/02/2013 já havia incapacidade para o trabalho”
IV – Da correção monetária e dos juros da mora
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora deve ser calculada de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, devendo ser reformada nesse aspecto, mesmo que de ofício, na esteira da jurisprudência firmada no sentido de que “A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício pelo órgão julgador, inexistindo a alegada reformatio in pejus” (STJ, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1799346- SP, Julgamento em 03.12.2019, DJe de 13.12.2019; e, em igual sentido: STJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurelio Bellizze, Julgamento em 02.12.2019, DJe de 05.12.2019; STJ, Quarta Turma, Relator Ministro Marco Buzzi, AgInt no AREsp 1367742- SP, Julgamento em 21.11.2019, DJe 27.11.2019).
V – Dos honorários do advogado
Na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Na fixação do montante dos honorários do advogado, deve ser ressaltada a aplicação do Enunciado nº 111 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (“os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas.”).
Sem honorários recursais, em razão do provimento parcial da apelação.
VI – Dispositivo
Por todo o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação, para: i) reconhecer o cabimento de remessa necessária em razão da natureza ilíquida da condenação; ii) determinar que os honorários do advogado sejam fixados por ocasião da liquidação da sentença; retifico de ofício a sentença para adequá-la à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos, definida em consonância com as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ).
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000877047v2 e do código CRC c85e3024.
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