Apelação Cível Nº 5004892-34.2019.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de demanda proposta por V. C. em 03.10.2019, objetivando o deferimento de auxílio-doença, desde a data de cessação de seu último auxílio-doença (30.01.2017), e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez, caso constatada a incapacidade definitiva para o trabalho, em razão de sequelas decorrentes de acidente vascular cerebral ocorrido em 2014 e lesão no ombro.
Segundo o autor, a presente ação se justifica porque possui maior abrangência em relação ao processo nº 5000879-60.2018.4.02.5120, o qual tramitou perante o 3º Juizado Especial Federal de Nova Iguaçu – RJ e se limitou a requerer a concessão de auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento realizado em 23.10.2017, sendo que, nesse referido processo, a perícia (07.08.2018) afirmou que não havia incapacidade por parte do demandante, o que levou à improcedência do pedido. O trânsito em julgado ocorreu em 26.03.2019.
Ao sentenciar (Evento 34 dos autos originais), sob o fundamento de que a perícia constatou a incapacidade total e definitiva do demandante, mas, por outro lado, “não se pode discutir a alegada incapacidade laborativa da parte demandante no período anterior ao exame pericial realizado na ação n.º 50008796020184025120, o Juízo de primeiro grau julgou procedente em parte o pedido para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social nos seguintes termos: “a) Conceder o benefício previdenciário de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, com DIB em 03/10/2019 e DIP na presente data;
b) Pagar as prestações vencidas, observada a prescrição quinquenal, compensando-se os valores recebidos a título de benefício inacumulável;
c) Ressarcir os honorários pagos pela Seção Judiciária ao Perito do Juízo, nos termos da Resolução 558, do Conselho da Justiça Federal.
A fixação das rendas mensal inicial e mensal atual ficará a cargo do INSS.
Considerando a natureza alimentar do benefício ora deferido, bem como a manifesta hipossuficiência do demandante, cujo direito à subsistência é consequência inafastável do direito fundamental à vida, insculpido no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, impõe-se o DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, para determinar ao INSS a implantação do benefício, no prazo de 30 (trinta) dias corridos, sob pena de multa de 500 reais por dia de atraso.
A correção monetária deverá ser calculada com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor INPC, em razão do resultado do RE 870947, que declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1°-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Os juros de mora incidirão a partir da citação, nos termos do art. 1º F da Lei 9.494/97.
Sem condenação em custas processuais, por aplicação extensiva da isenção prevista no art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo tendo como base o valor da condenação. Assim, com fulcro no art. 85, §3º, inciso I do NCPC, fixo o percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, o que somente poderá ser aferido quando da liquidação da sentença, nos termos do inciso II, do § 4º do art. 85 do CPC.
A presente sentença não está sujeita à remessa necessária (art. 496, §3º, I, CPC).”
Irresignada (Evento 40), a autarquia previdenciária apelou afirmando que: 1) na data fixada na sentença para início do benefício (03.10.2019), o autor já havia perdido a qualidade de segurado, uma vez que seu último benefício terminou em 03.01.2017 e, desde então, não houve contribuições, bem como a perícia judicial nos autos do processo nº 5000879-60.2018.4.02.5120, realizada em 07.08.2018, havia concluído pela plena capacidade para o trabalho. Desse modo, não se pode mais discutir a respeito de incapacidade entre a cessação do último auxílio-doença e (03.01.2017) e a realização da perícia ocorrido no primeiro processo, o que enseja a conclusão pela perda da qualidade de segurado; 2) falta razoabilidade na imposição de multa em caso de não implantação do benefício em 30 (trinta) dias, determinação essa que só haveria de ter lugar após o efetivo descumprimento da decisão; 3) há de ser reduzida a fixação das astreintes para o valor de R$ 50,00 ao dia, com limite máximo de R$ 1.000,00.
Por sua vez, a parte autora também apelou, Evento 49, defendendo que mantinha a qualidade de segurado, tendo em vista que, “após a dispensa do último emprego em julho de 2016, manteve suas contribuições com a autarquia”. Dessa forma, ainda teria mais 36 (trinta e seis) meses de período de graça, nos termos do art. 15, II, parágrafos 1ª e 2º, da Lei 8.213-1991, mantendo a qualidade de segurado até 16.07.2019. Outrossim, não obstante a perícia a cargo do Juízo ter apurado sua incapacidade a partir de 11.10.2017, faz jus ao benefício desde 30.01.2017, uma vez que se encontra enfermo desde a cessação de seu último auxílio-doença.
Contrarrazões do demandante e do INSS, respectivamente nos Eventos 48 e 54, pelo desprovimento do recurso da parte contrária.
Em manifestação no Evento 4 dos autos do Tribunal, o Ministério Público deixou de emitir parecer por não ser caso de intervenção obrigatória.
É o relatório.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
VOTO
I – Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento da aposentadoria por invalidez se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
II – No caso em apreciação, a principal controvérsia dizia respeito à manutenção da qualidade de segurado, sendo apurado que, após o gozo do último período de auxílio-doença, período no qual há cobertura sem a necessidade de contribuições, o autor ainda tinha direito a 36 (trinta e seis) meses de período de graça, haja vista ter contribuído anteriormente por período de mais de 120 (cento e vinte) contribuições e ter provado sua situação de desemprego (art. 15, II, §§ 1º e 2º, da Lei 8.213-1991).
III – A parte autora demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento do benefício, mormente a incapacidade para o exercício da sua atividade habitual e para qualquer outra, em razão possuir sequelas de acidente vascular, infarto e hipertensão, bem como estar acometido de osteomalácia do adulto devido à má-absorção, hemorragia subdural aguda não-traumática e hipertensão essencial.
IV – Em razão de coisa julgada ocorrida em processo anteriormente ajuizado pelo autor perante Juizado Especial Federal, no qual seu pedido de implantação de auxílio-doença foi julgado improcedente na ocasião, baseado em perícia que constatou sua aptidão ao trabalho, afigura-se correta a orientação adotada na sentença, no sentido de determinar a concessão de aposentadoria por invalidez apenas a partir da data do ajuizamento da presente ação.
Inicialmente, conheço da remessa necessária (artigo 496, I, do Código de Processo Civil), tendo em vista que a sentença objeto do reexame apenas declarou o direito do autor à percepção do benefício e condenou a autarquia previdenciária ao pagamento das parcelas vencidas, sem fixar o valor certo devido a esse título. Tratando-se de sentença ilíquida, cujos efeitos somente se produzirão após a confirmação pelo tribunal ad quem, o presente caso não se insere na exceção prevista no artigo 496, §3º, I, do Código de Processo Civil.
Consoante os termos do caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91, a aposentadoria por invalidez “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, conclui-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
I - Da manutenção da qualidade de segurado
Conforme se verifica no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (Evento 1, CNIS7), o demandante trabalhou desde 1982 e o último vínculo empregatício teve fim em 14.07.2016. Em seguida, esteve em gozo do último período de auxílio-doença, entre 26.11.2016 e 30.01.2017.
Assim, como o segurado que esteja em gozo de benefício mantém essa qualidade independentemente de contribuições, o marco temporal para se avaliar a contagem do período de graça é a data de cessação do último benefício (30.01.2017). Portanto, pelo fato de já possuir mais de 120 (cento e vinte) contribuições na referida data, segundo os termos do art. 15, § 1º, da Lei 8.213-1991, de antemão, o autor faz jus a um período de graça de 24 (vinte e quatro) meses, o que ainda seria insuficiente, tendo em vista seu término em 30.01.2019 e a presente ação foi ajuizada em 03.10.2019.
Por tal motivo, necessário verificar se o autor faria jus a mais o acréscimo de 12 (doze) meses descrito no § 2º do supracitado artigo 15 da Lei 8.213-1991 (“§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social”).
A propósito, o registro do desemprego que a lei se refere é aquele feito para fins de requerimento do seguro desemprego no Serviço Nacional de Empregos do Ministério do Trabalho e Emprego (SINE). Tal registro de desemprego é previsto, de forma não taxativa, no art. 137, § 4º, da IN 77-2015, o qual dispõe que os documentos hábeis à demonstração são: registro em órgão do MTE; comprovação do recebimento do seguro-desemprego ou inscrição cadastral no Sistema Nacional de Emprego (SINE), órgão responsável pela política de emprego nos Estados da federação. Por sua vez, o Verbete 27 da Súmula da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU firmou entendimento no sentido de que “A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em direito”, orientação semelhante à adotada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ:
“PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. ART. 15 DA LEI 8.213/91. CONDIÇÃO DE DESEMPREGADO. DISPENSA DO REGISTRO PERANTE O MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE DESEMPREGO POR OUTROS MEIOS DE PROVA.
1. Conforme o art. 15, II, §§ 1º e 2º, da Lei 8.213/91, é mantida a qualidade de segurado nos 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, podendo ser prorrogado por mais 12 (doze) meses se comprovada a situação por meio de registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
2. Segundo entendimento da Terceira Seção desta Corte, a ausência de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada a situação de desemprego por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal.
3. Demonstrado na instância ordinária que o segurado era incapaz para o desempenho de qualquer atividade, bem como seu desemprego, é possível a extensão do período de graça por mais 12 meses, nos termos do art. 15, § 2º, da Lei n. 8.213/1991. Precedentes.
4. Agravo regimental improvido.” (STJ, Terceira Seção, proc. 2011.01.96329-8, AGP 8694, Rel. Min. Jorge Missi, DJe 09.10.2012).
Entretanto, o STJ entende que a ausência de registro na carteira de trabalho e Previdência Social - CTPS não é suficiente para comprovar a situação de desemprego, pois “não afasta a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade” (Pet n. 7.115/PR, 3ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 6.4.2010).
No caso em análise, há expressa anotação na carteira de trabalho do último dia de trabalho do autor (Evento 1, CTPS6, Página 69), o que pode ser avaliado, a contrario sensu, como prova de seu desemprego a partir de 14.07.2016. Portanto, o demandante faz jus ao acréscimo descrito no § 2º do art. 15 da Lei 8.213-1991 ao seu período de graça, razão porque podemos concluir que estava filiado à Seguridade Social até 30.01.2020. Nesses termos, não merece acolhida a alegação recursal de perda da qualidade de segurado.
II- Do preenchimento da carência legal
A Lei n.º 8.213-91, em seu artigo 25, I, estipula que a carência para fruição dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez é de 12 (doze) contribuições mensais. Conforme o documento supracitado, o exercício das atividades laborativas ocorreu desde 1982 até 2016. Verifica-se, assim, que houve o preenchimento desse requisito.
III - Da incapacidade para exercício da sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias
Por fim, cumpre analisar o preenchimento do requisito incapacitante para o trabalho.
O demandante alega que há provas de que sua lesão o impede de exercer sua atividade de porteiro. Por sua vez, o exame pericial a cargo do juízo (Evento 22) constatou que o autor possui “Sequelas de acidente vascular, infarto e hipertensão” e está acometido de “M83.2 - Osteomalácia do adulto devida a má-absorção I62 - Hemorragia subdural (aguda) (não-traumática) I10 – Hipertensão essencial”.
De outra parte, concluiu que “Apoiada nos documentos médicos anexados aos autos é possível concluir que o autor é portador de labirintite devido sequela de ave. É hipertenso e teve iam com angioplastia em uso de stent. Apresenta alterações importantes ao exame físico \ mental e aos documentos médicos. Conforme avaliação pericial atual fora concluído que o autor possui incapacidade Total para qualquer atividade laborativa, de forma definitiva”.
No que se refere esse aspecto, foram cumpridos os requisitos para a aposentadoria por invalidez, como foi reconhecido pelo Juízo a quo.
IV - Da data de início do benefício
Resta a análise referente à data de início da aposentadoria por invalidez. Nessa seara, defende o demandante que seja observada data ainda anterior àquela reconhecida na perícia (11.10.2017), qual seja, a data de cessação de seu último auxílio-doença (30.01.2017), uma vez que defende que sua incapacidade permanecia desde a referida época.
Ocorre que não se pode ignorar que o autor ajuizou, em 01.07.2018, ação perante o 3º Juizado Especial Federal de Nova Iguaçu – RJ (processo nº 5000879-60.2018.4.02.5120), cujo escopo era a concessão de auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento realizado em 23.10.2017. No referido processo, transitado em julgado em 26.03.2019, a perícia (07.08.2018) constatou que não havia incapacidade por parte do demandante, o que motivou a improcedência do pedido.
Logo, em obediência à coisa julgada formada no mencionado processo, incabível qualquer tipo de discussão a respeito de eventual impropriedade da perícia realizada perante o Juizado Especial Federal, tampouco quanto à justiça daquela decisão. Logo, no período entre 23.10.2017 e 07.08.2018, há de se entender o autor como apto ao trabalho.
Dessarte, o requerimento recursal do demandante é incompatível com a coisa julgada formada, sendo a afirmação de que o presente processo possui objeto mais amplo que o do processo 5000879-60.2018.4.02.5120 uma mera tentativa de contornar a limitação imposta a sua pretensão. Portanto, afigura-se correta a sentença.
V – Dos consectários da condenação
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora deve ser calculada de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, inexistindo fundamento para modificá-la, nesse aspecto.
Em relação aos honorários do advogado, na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
VI – Da multa prevista na sentença
Finalmente, o INSS impugna a previsão, para efeito de cumprimento da tutela de urgência, de multa para o caso de inadimplemento em relação à obrigação de implantar o benefício em 30 (trinta) dias. Nessa seara, nada há a ser tratado, dada a perda de objeto decorrente do cumprimento, por parte da autarquia, da obrigação que lhe foi imposta (Evento 41).
VII – Dispositivo
Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária para, apenas, determinar que os honorários do advogado sejam fixados por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o disposto no Verbete nº 111 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Sem honorários recursais, em razão do parcial provimento da apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573, julgamento em 04.04.2017, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze).
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000876867v3 e do código CRC 72a588f2.
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