Apelação Cível Nº 5003968-23.2019.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS de sentença (Evento 47 dos autos originais) em que o juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido para “a) Conceder o benefício previdenciário de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, com DIB em 01/07/2010 e DIP na presente data;
b) Pagar as prestações vencidas, observada a prescrição quinquenal, compensando-se os valores recebidos a título de benefício inacumulável;
c) Ressarcir os honorários pagos pela Seção Judiciária ao Perito do Juízo, nos termos da Resolução 558, do Conselho da Justiça Federal.
A fixação das rendas mensal inicial e mensal atual ficará a cargo do INSS.
Considerando a natureza alimentar do benefício ora deferido, bem como a manifesta hipossuficiência do demandante, cujo direito à subsistência é consequência inafastável do direito fundamental à vida, insculpido no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, impõe-se o DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, para determinar ao INSS a implantação do benefício, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, sob pena de multa de 500 reais por dia de atraso.
Tendo em vista o disposto no art. 37, inciso III, da Lei 13.327/16, a intimação para cumprimento da tutela se dará unicamente ao representante legal do INSS em juízo (procuradoria), o qual tem o dever legal de “interpretar as decisões judiciais, especificando a força executória do julgado e fixando para o respectivo órgãos ou entidade pública os parâmetros para cumprimento da decisão”.
Ademais, além de contrariar expressa determinação legal (a qual trata como dever da procuradoria a recepção, interpretação e especificação da força executória da determinação judicial diretamente ao réu), a intimação da EADJ e da procuradoria do INSS com prazos diferentes, assim como o controle de todo esse trâmite por parte do Judiciário, tem gerado trabalho extra e atrasado sobremaneira a execução da tutela e os procedimentos posteriores à sentença (execução ou recurso). A assunção de funções legais que cabem a outros órgãos por parte do Poder Judiciário é procedimento indevido e tem efetivamente atrasado o trâmite dos processos após a sentença.
A correção monetária deverá ser calculada com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor INPC, em razão do resultado do RE 870947, que declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1°-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Os juros de mora incidirão a partir da citação, nos termos do art. 1º F da Lei 9.494/97.
Sem condenação em custas processuais, por aplicação extensiva da isenção prevista no art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo tendo como base o valor da condenação. Assim, com fulcro no art. 85, §3º, inciso I do NCPC, fixo o percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, o que somente poderá ser aferido quando da liquidação da sentença, nos termos do inciso II, do § 4º do art. 85 do CPC.
A presente sentença não está sujeita à remessa necessária (art. 496, §3º, I, CPC).”.
Em suas razões de recurso, Evento 51, a autarquia previdenciária sustentou que : 1) “não há documentação médica que ateste efetiva incapacidade total e definitiva. O laudo da pericial judicial, da lavra da Dra. Isabella Lucio Louzada, é extremamente lacônico e com conteúdo que se repete em inúmeros processos, não merecendo credibilidade. A perita atestou que o autor está incapacidade desde 2009, em razão de quadro de "dor lombar baixa". Ocorre que o CNIS, juntado aos autos, comprova que o autor exerceu atividade laborativa após a cessação do auxílio-doença em 2010, firmando novo vínculo empregatício que durou entre 2011 e 2017, na condição de empregada doméstica [...] Portanto, a r. sentença merece total reforma, uma vez que não há prova da INCAPACIDADE, muito menos da INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA desde 2010”; 2) “na remota hipótese de se entender que restou comprovada a incapacidade, requer seja fixada a DIB na data do laudo pericial apresentado em Juízo - 27/06/2020.”; 3) há necessidade do afastamento da multa diária de R$ 500,00, uma vez que não pode ser banalizada, ou sua redução para R$ 50,00 diários, com o limite total de R$ 1.000,00.
Contrarrazões da parte autora pela manutenção da sentença (Evento 56).
Em manifestação no Evento 4 dos autos do Tribunal, o Ministério Público deixou de emitir parecer por não ser caso de intervenção obrigatória.
É o relatório.
Sem revisão, na forma regimental.
VOTO
I – Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento da aposentadoria por invalidez se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
II – No caso em apreciação, a autora demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento do benefício, mormente a incapacidade para o exercício da sua atividade habitual e para qualquer outra, em razão de estar acometido de tendinite do tornozelo direito e hérnia de disco lombar.
III – Não obstante a demonstração, por parte do laudo médico do Juízo, de que a autora se encontra total e definitivamente incapaz para o trabalho, o referido exame se mostrou contrário às demais provas dos autos em relação ao início da incapacidade, época em que a demandante se encontrava trabalhando e contribuindo normalmente para a Previdência Social, assim como ausentes elementos médicos que indicassem a necessidade de afastamento definitivo do trabalho em 2010.
IV – Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-1997 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Inicialmente, conheço da remessa necessária (artigo 496, I, do Código De Processo Civil de 2015), tendo em vista que a sentença objeto do reexame apenas declarou o direito do autor à percepção do benefício e condenou a autarquia previdenciária ao pagamento das parcelas vencidas, sem fixar o valor certo devido a esse título. Tratando-se de sentença ilíquida, cujos efeitos somente se produzirão após a confirmação pelo tribunal ad quem, o presente caso não se insere na exceção prevista no artigo 496, §3º, I, do Código de Processo Civil de 2015.
Consoante os termos do caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91, a aposentadoria por invalidez “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, conclui-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
No caso dos autos, a autora trabalhava como doméstica até sobrevir sua incapacidade laboral. De acordo com o Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS juntado no Evento 1, OUT8, a demandante mantinha a qualidade de segurado quando foram constatadas suas enfermidades em 2009 (época do primeiro auxílio-doença) e em 2019 (último gozo do mesmo benefício), a partir de quando requereu o benefício de auxílio-doença, que foi indeferida sua renovação administrativamente em 09.04.2019. Portanto, está preenchido o primeiro requisito, pois a situação concreta da autora se insere dentre aquelas em que há manutenção da qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213-91.
A Lei n.º 8.213-91, em seu artigo 25, I, estipula que a carência para fruição dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez é de 12 (doze) contribuições mensais. Tomando-se por base que a demandante realizou contribuições entre 1987 e 2019, a partir de quando não pôde mais trabalhar em razão de sua doença, verifica-se o preenchimento desse requisito.
Por fim, cumpre analisar o preenchimento do requisito da incapacidade laboral e a impossibilidade de readaptação em outra ocupação que lhe garanta a subsistência.
De antemão, convém destacar que a autora baseia seu pedido de permanência do pagamento de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez na afirmação de que estaria incapacitada desde o primeiro período em que esteve em gozo de auxílio-doença (20.11.2009 a 30.06.2010). Todavia, salta aos olhos a total ausência de elementos que apontem no sentido de que, desde 2010, a autora estaria incapacitada, sendo as provas resumidas a atendimentos ambulatoriais, receituários e exames que nada dispõem a respeito de eventual incapacidade para o trabalho (Evento 1, RECEIT12 a EXMMED18).
O laudo pericial a cargo do Juízo, por sua vez, é incisivo ao atestar que a demandante é “portadora de tendinite do tornozelo direito e hérnia de disco lombar. Apresenta alterações importantes ao exame físico e aos documentos médicos. Conforme avaliação pericial atual fora concluído que a autora possui incapacidade Total para qualquer atividade laborativa, de forma definitiva.” (Evento 38, LAUDO1). Todavia, sem qualquer justificativa ou descrição, ainda que suscinta, das razões que levaram a perita a chegar a essa conclusão, indicou como início da doença o mês de fevereiro de 2009 e da incapacidade novembro do mesmo ano.
É evidente que tendinite e hérnia de disco são patologias que não aparecem subitamente no corpo humano. Ao contrário, são degenerativas e precisam de anos para se consolidar e causar, de fato, uma incapacidade no segurado. Aliado a esse fato, as provas acostadas aos autos indicam apenas relatos de “dores lombares” entre 2010 e 2011, sendo que, após, há um enorme hiato até 2017, a partir de quando, ao que parece, voltou a realizar tratamento para suas dores de coluna, o que denota que, realmente, somente a partir da época em que gozou as duas últimas vezes o auxílio-doença (15.11.2016 a 06.01.2017 e 08.02.2019 a 09.04.2019), passou a apresentar restrições ao exercício de seu ofício, tanto que requereu a prorrogação ou uma nova concessão do benefício em mais dez oportunidades após a última cessação.
Até então, conforme exposto no CNIS, a segurada vinha contribuindo normalmente entre junho de 2011 e outubro de 2017, fato que é incompatível com a afirmação de necessidade de afastamento do trabalho. Logo, é possível afirmar, com segurança, que a conclusão da perícia no sentido de que a demandante estaria incapacitada total e definitivamente para o trabalho desde 2009 é contrária às provas colacionadas ao processo. Destaque-se, por oportuno, que, o magistrado não está adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil de 2015, devendo-se, no caso em tela, restringir a condenação ao restabelecimento do auxílio-doença desde a última cessação, em 09.04.2019, e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data de realização da perícia médica (27.06.2020).
Finalmente, em relação à multa fixada na sentença, o exame da questão encontra-se prejudicado em razão do cumprimento, por parte da autarquia previdenciária, da tutela de urgência deferida na sentença (Evento 61), não sendo mais possível qualquer cobrança de astreintes.
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora deve ser calculada de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, inexistindo fundamento para modificá-la, nesse aspecto.
Em relação aos honorários do advogado, na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Isso posto, voto no sentido de dar provimento ao recurso e à remessa necessária para restringir a condenação do Instituto Nacional do Seguro Social à reativação do auxílio-doença nº 6266864910 em 09.04.2019 e a sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir de 27.06.2020, devendo ser debitadas das parcelas atrasadas os valores já pagos em razão do cumprimento da tutela de urgência deferida na sentença, assim como determinar que os honorários do advogado sejam fixados por ocasião da execução do julgado.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000876855v2 e do código CRC eefa71c1.
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Data e Hora: 21/6/2022, às 23:0:20