Apelação Cível Nº 5000074-49.2020.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por E. V. D. S. de sentença (Evento 1, AUTO1, Páginas 104-106) em que o Juízo de primeiro grau julgou procedente em parte o pedido para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a: “implementar o benefício de auxílio-doença em favor da autora, tendo como início a data do correspondente requerimento administrativo - ressalvados períodos em que eventualmente tenha exercido atividade de trabalho sob vínculo formal, a fim de se evitar concomitância no recebimento de remuneração e benefício -, devendo perdurar até a eventual superação da incapacidade que acomete a requerente ou eventual reenquadramento profissional da mesma, em atenção ir regulamentação legal atinente. Sobre as parcelas vencidas deverá incidir correção monetária com base nos índices do manual de cálculos da justiça federal, aplicando-se o INPC após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, tendo em vista a imprestabilidade da TR, que orienta a remuneração das cadernetas de poupança, como índice de correção monetária de débitos judiciais, conforme posições do STF nas adi n°.493 e 4.357/DF, e, ainda, do STJ no RESP n° 1.270.439/pr, pelo rito do art. 543-c do CPC. Os juros de mora são devidos à razão de I% ao mês, a partir da citação, reduzindo-se a taxa para 0,5% ao mês, a partir da edição da Lei nº 11.960/09 (jurisprudência: TRF Iª R.; RN 0027250-66.2015.4.01.9199; Primeira Turma; ReI. Des. Fed. Carlos Augusto Pires Brandão; DJF1 06/07/2016). Por consequência, RESOLVO O M ÉR ITO DO PROCESSO , com fulcro no art. 487,1, CPC.
Tutela provisória de urgência concedida na forma acima especificada.
CUSTAS JUDICAIS a serem pagas pelo INSS (Súmula 178 do STJ - O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios, propostas na Justiça Estadual) e nos termos do Regimento de Custas do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Em relação aos honorários de advogado, CONDENO o réu a pagá-los ao patrono da parte autora, fixando-os, com base no artigo 85, §§ 2º e 3º, I, CPC, no valor correspondente 10% sobre o montante da condenação.
Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme preceitua o art. 496, § 3°, I, do CPC em cotejo com o valor da condenação ora fixada.
Após o trânsito em julgado e o pagamento das custas e não havendo quaisquer outras pendências, arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”.
Em suas razões de recurso (Evento 1, AUTO1, Páginas 115-122), a parte autora sustentou que, pelo fato de a perícia médica a cargo do Juízo ter apurado que a artrose grau 4 do joelho esquerdo lhe impede de trabalhar de forma definitiva, faz jus à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Outrossim, em caso de se entender não ser caso de conversão, que seja limitado a 2 (dois) anos a imposição do dever de se submeter a novas perícias administrativas.
Contrarrazões da autarquia previdenciária no Evento 1, AUTO1, Páginas 124-125, pela manutenção da sentença.
Em manifestação no Evento 6, o Ministério Público deixou de emitir parecer por não ser caso de intervenção obrigatória.
A autora se manifestou no Evento 8 alertando para o fato de a perícia administrativa do INSS ter, durante a renovação de seu auxílio-doença, ora implantado por força de tutela de urgência, sugerido a aposentadoria por invalidez.
É o relatório.
VOTO
I – Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento do auxílio-doença se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) a manutenção da qualidade de segurado (artigo 15); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
II – No caso em apreciação, a autora demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento do benefício, mormente a incapacidade para o exercício da sua atividade habitual, em razão de estar acometida de artrose grau 4 do joelho esquerdo e apresentar abaulamento discal difuso em L2-L3 e L4-L5 associado a pequena protrusão discal posterior e alterações degenerativas em coluna lombar. Entretanto, o laudo médico a cargo do juízo foi incisivo ao afirmar que a incapacidade se limita apenas a atividades que exijam erguer peso, permanecer em posição sentada ou ortostática por período de tempo prolongado e movimentos repetitivos, o que afasta a hipótese de aposentadoria por invalidez.
III – Conquanto o magistrado não esteja adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil, inexistem óbices a que o julgador, de maneira fundamentada, paute sua decisão nas conclusões do laudo pericial, haja vista o perito judicial ser terceiro imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes e tratar-se de profissional especializado de confiança do juízo.
IV – Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-1997 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
V – A isenção no pagamento de custas judiciais, antes prevista na Lei nº 9.900-12 do Estado do Espírito Santo, foi revogada pelo artigo 37 da Lei nº 9.974-13, razão por que inexiste fundamento normativo para o deferimento de tal benesse ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS quando litiga em ação que tramita na Justiça Ordinária local daquele ente federativo, com base na competência federal delegada prevista no § 3º do artigo 103 da Constituição da República.
Inicialmente, conheço da remessa necessária (artigo 496, I, do Código De Processo Civil de 2015), tendo em vista que a sentença objeto do reexame apenas declarou o direito do autor à percepção do benefício e condenou a autarquia previdenciária ao pagamento das parcelas vencidas, sem fixar o valor certo devido a esse título. Tratando-se de sentença ilíquida, cujos efeitos somente se produzirão após a confirmação pelo tribunal ad quem, o presente caso não se insere na exceção prevista no artigo 496, §3º, I, do Código de Processo Civil de 2015.
Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
I – Da manutenção da qualidade de segurado
No caso dos autos, a autora trabalhava como diarista (faxineira) até sobrevir sua incapacidade laboral. De acordo com o Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (Evento 1, AUTO1, Página 21), a demandante mantinha a qualidade de segurado mediante contribuições na qualidade de segurada facultativa quando foram constatadas suas enfermidades, em 2016. Portanto, está preenchido o primeiro requisito, pois a situação concreta da autora se insere dentre aquelas em que há manutenção da qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213-91.
II – Do preenchimento da carência legal
A Lei n.º 8.213-91, em seu artigo 25, I, estipula que a carência para fruição dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez é de 12 (doze) contribuições mensais. Tomando-se por base que a demandante realizou contribuições entre janeiro de 2015 e janeiro de 2016 em seu último período contributivo, verifica-se o preenchimento desse requisito.
III – Da incapacidade para exercício da sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias.
Por fim, cumpre analisar o preenchimento do requisito incapacitante para o trabalho.
Conforme bem analisado pelo Juízo a quo, a autora permanece incapacitada para a sua atividade habitual desde a data da decisão administrativa em razão de estar acometida de Artrose grau 4 do joelho esquerdo e apresentar abaulamento discal difuso em L2-L3 e L4-L5 associado a pequena protrusão discal posterior e alterações degenerativas em coluna lombar.
De fato, o laudo pericial é incisivo ao atestar que a incapacidade é definitiva apenas para a atividade habitual, apresentando a autora “limitação para exercício de atividades que exijam erguer peso, permanecer em posição sentada ou ortostática por período de tempo prolongado e movimentos repetitivos.” (Evento 1, AUTO1, Páginas 78-80). Portanto, acertada a fixação do auxílio-doença, haja vista que a incapacidade não diz respeito a toda e qualquer atividade, cabendo, inclusive, a reabilitação.
Conquanto o magistrado não esteja adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil, inexistem óbices a que o julgador, de maneira fundamentada, paute sua decisão nas conclusões do laudo pericial, haja vista o perito judicial ser terceiro imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes e tratar-se de profissional especializado de confiança do juízo.
IV – Dos consectários da condenação.
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-09, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-09, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-06, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o Supremo Tribunal Federal no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora deve ser calculada de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, devendo ser reformada nesse aspecto, mesmo que de ofício, na esteira da jurisprudência firmada no sentido de que “A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício pelo órgão julgador, inexistindo a alegada reformatio in pejus” (STJ, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1799346- SP, Julgamento em 03.12.2019, DJe de 13.12.2019; e, em igual sentido: STJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurelio Bellizze, Julgamento em 02.12.2019, DJe de 05.12.2019; STJ, Quarta Turma, Relator Ministro Marco Buzzi, AgInt no AREsp 1367742- SP, Julgamento em 21.11.2019, DJe 27.11.2019).
Em relação aos honorários do advogado, na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
V – Da condenação em custas judiciais
No que tange à questão das custas, a isenção prevista no § 1º do artigo 8º da Lei nº 8.620-93 apenas é aplicável às ações que tramitam originariamente na Justiça Federal. Em se tratando de ação que tramita na Justiça Ordinária Local, em razão da competência federal delegada prevista no mencionado § 3º do artigo 109 da Constituição da República, a isenção apenas pode ter fundamento em diploma legal daquele Estado-Membro. Nesse sentido, convém atentar para a orientação consolidada no Enunciado nº 178 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a pronunciar que "O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios propostas na Justiça Estadual". No caso do Estado do Espírito Santo, a isenção antes prevista na Lei nº 9.900-12 do Estado do Espírito Santo, foi revogada pelo artigo 37 da Lei nº 9.974-13, razão por que inexiste fundamento normativo para o deferimento de tal benesse tributária à autarquia previdenciária. Ao apreciar essa questão específica, esta Corte Regional já se pronunciou no mesmo sentido, in verbis:
“PREVIDENCIÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RAZOABILIDADE DO PERCENTUAL FIXADO - CUSTAS JUDICIAIS – AUSÊNCIA DE ISENÇÃO NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - RECURSO DESPROVIDO.
I - Não se justifica a modificação dos honorários sucumbenciais, uma vez que o valor arbitrado é condizente com o que seria razoável na espécie, tendo em vista as peculiaridades da causa;
II - A Lei Estadual nº 9.974/2013, em seu artigo 37, determinou a revogação das disposições constantes na Lei nº 9.900/2012, no que diz respeito à cobrança da taxa e custas judiciais. Deste modo, diante da nova norma legal, correta a condenação do INSS ao pagamento de custas;
III - Apelação desprovida.”
(TRF – Primeira Turma Especializada – AC 201402010041029 – Relator Desembargador Antônio Ivan Athié – Julgamento em 21.08.2014 – DJ de 04.09.2014).
VI – Dispositivo.
Isso posto, voto no sentido de negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária para determinar que os honorários do advogado sejam fixados por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o disposto no Verbete nº 111 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Retifico de ofício a sentença para adequá-la à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos, definida em consonância com as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ).
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000876833v3 e do código CRC 2cbd87f5.
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Data e Hora: 18/7/2022, às 21:18:8