Apelação Cível Nº 5000238-44.2019.4.02.5118/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS de sentença que julgou procedente o pedido, para condenar a autarquia previdenciária a “I - obrigação de fazer consistente em conceder o benefício de Amparo Assistencial ao Deficiente à parte autora, a partir de 23/10/2008 (data do requerimento administrativo - Evento 22, PROCADM1); e II - obrigação de pagar à parte autora as prestações em atraso desde DER/DIB (23/10/2008) até à véspera da DIP, abatendo-se eventuais valores recebidos administrativamente a título de benefício previdenciário inacumulável com o presente, acrescidas de atualização monetária e juros de mora” (Evento 73 – SENT1 dos autos originários).
Nas razões da apelação (Evento 82 – APELAÇÃO1), a autarquia previdenciária sustenta, em síntese, a ocorrência do instituto da prescrição, pois a autora não era interditada quando ajuizou a ação. Afirma que houve “modificação do cenário fático, ocorrido no curso da tramitação processual. O filho da autora, ERICK DE LIMA AMADO, firmou contrato de trabalho com a empresa Rio das Flores EIRELI”. Requer o provimento do recurso, para que seja julgado improcedente o pedido.
Contrarrazões pela parte autora (Evento 89 – CONTRAZ1), aduzindo que o laudo pericial atestou sua incapacidade laborativa total e definitiva desde 11-08-2006. Afirma que seu filho Erick de Lima Amado, não faz parte da composição familiar e renda. Por fim, pugna pelo desprovimento do apelo.
Manifestação do Ministério Público (Evento 4, PARECER1), opinando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I - É devido o benefício assistencial previsto no artigo 203 da Constituição da República desde preenchidas as exigências previstas no artigo 20 da Lei n.º 8.742-93.
II – São requisitos para a concessão do benefício assistencial: (i) ser portador de deficiência ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais; (ii) não possuir meios de subsistência próprios ou de tê-la provida por sua família, cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo.
III - Embora o requisito previsto no § 3.º do artigo 20 da Lei n.º 8.742-93 não ostente caráter absoluto, a configuração da situação de impossibilidade de prover a própria subsistência, que justifica ao portador de deficiência e ao idoso o deferimento do benefício assistencial de prestação continuada, deve se caracterizar por outras circunstâncias concretas devidamente demonstradas.
IV - Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Em decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC. Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
V - Desprovimento da remessa necessária e da apelação do INSS. Retificação de ofício da sentença para adequá-la à sistemática da correção e dos juros aplicável aos valores devidos, definida em consonância com as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ).
Inicialmente, conheço da remessa necessária (artigo 496, I, do Código De Processo Civil de 2015), tendo em vista que a sentença objeto do reexame apenas declarou o direito da parte autora à percepção do benefício e condenou a autarquia previdenciária ao pagamento das parcelas vencidas, sem fixar o valor certo devido a esse título. Tratando-se de sentença ilíquida, cujos efeitos somente se produzirão após a confirmação pelo tribunal ad quem, o presente caso não se insere na exceção prevista no artigo 496, §3º, I, do Código de Processo Civil de 2015.
A Constituição da República dispôs em seu artigo 203 que, dentre outros, é objetivo da assistência social “a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei” (inciso V).
Consoante o disposto no artigo 20 da Lei n.º 8.742-93 (com redação dada pela Lei nº 12.435-2011), o benefício assistencial, no valor de 1 (um) salário mínimo, é devido à "à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família". De conseguinte, no mesmo diploma é considerada pessoa com deficiência "aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas" (§ 2.º do artigo 20 da Lei n.º 8.742-93, com redação dada pela Lei nº 12.470-2011), bem como "incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo" (§ 3.º do artigo 20 da Lei n.º 8.742-93, com redação dada pela Lei nº 12.435-2011).
No caso, observa-se que a autora nasceu em 20-01-1976 (Evento 1 – OUT 2 dos autos originários), ou seja, está com 46 (quarenta e seis) anos de idade, não preenchendo assim o requisito idade. Dessa forma, deve ser analisado se a parte autora possui ou não a deficiência alegada na inicial e se preenche o requisito previsto no § 3° do artigo 20 da Lei nº 8.742-93 (renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo).
Verifica-se do laudo médico pericial (Evento 24 – LAUDO1) que a autora preenche o requisito quanto à incapacidade laborativa, tendo em vista ser portadora de “Psicose não orgânica não especificada (F29)”. O experto do juízo concluiu que “tratar-se de pessoa com doença mental. Doença mental grave que encontra-se registrada nos autos através de documentação médica desde 11/8/06(Evento 1 de OUT 2 a 12, especificamente em OUT 6), demonstrando que a pericianda vem se submetendo a tratamento psiquiátrico regular sem que, entretanto. Tem logrado recuperar sua capacidade laborativa. Desta maneira, concluímos haver dados suficientes para atestarmos por incapacidade laborativa total e definitiva da pericianda pela mesma doença mental grave desde 11/8/06. Necessita de auxílio de terceiros nos atos da vida diária. Não responde pelos atos da vida civil”.
Sobre a situação econômica, o outro requisito imposto pela citada lei, conforme informações prestadas no Estudo Social realizado, juntado no Evento 21 dos autos originários, ficou comprovada a precária situação socioeconômica na qual a autora está inserida, conforme se depreende dos trechos da r. sentença, abaixo transcritos:
“(...) verifica-se, por meio do Mandado de Verificação Socioeconômica (Evento 21, CERT1), que a autora reside com seu companheiro, Sr. André Santos de Melo (45 anos, lanterneiro) e seu filho Karoni Pierre Lima de Melo (16 anos, estudante).
Na diligência, foi verificado que a autora faz uso constante dos medicamentos Olanzapina 5 mg e Olanzapina 10 mg, obtidos na rede pública, e que a família se mantém com a renda média auferida pelo marido da autora com bicos de lanternagem, aproximadamente R$ 900,00.
No que diz respeito ao imóvel em que reside a autora, cumpre reproduzir o seguinte trecho da certidão do Oficial de Justiça:
“Trata-se de casa com sala, quarto, cozinha e banheiro, com aproximadamente 40 m², composta pelos bens demonstrados nas imagens do local diligenciado, anexas a esta certidão.”
As fotos que instruem a verificação social (Evento 21, FOTO2), de fato, demonstra que as condições em que vivem os membros da família da autora caracterizam evidente miserabilidade jurídica.
Diante do quadro fático delineado nos autos, sobretudo o estudo socioeconômico trazido aos autos, resta demonstrado que o grupo familiar da autora insere-se num contexto de miserabilidade que autoriza a concessão do benefício em questão.
Desta forma, entendo que a parte postulante está em evidente risco social e atende aos pressupostos legais que lhe garantem o benefício de Amparo Social, necessário a lhe assegurar uma sobrevivência digna".
Ainda no que se refere a esse requisito, é necessário lembrar que a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que não é absoluto o patamar de renda mensal familiar exigido na lei para que o requerente faça jus ao benefício assistencial, tendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidido que “a comprovação de que a renda familiar per capita seja inferior a 1/4 do salário-mínimo não é a única forma de aferir a precária situação econômico-financeira da Autora e de sua família, podendo o julgador se utilizar de outros critérios para firmar o seu convencimento, de acordo com o caso concreto” (Superior Tribunal de Justiça – Quinta Turma – RESP 536451 – Relatora Ministra Laurita Vaz – Decisão Unânime em 23.06.2004 – DJ de 23.08.2004 – p. 267), como também já tenha se pronunciado no sentido de que “a impossibilidade da própria manutenção, por parte dos portadores de deficiência e dos idosos, que autoriza e determina o benefício assistencial de prestação continuada, não se restringe à hipótese da renda familiar per capita mensal inferior a 1/4 do salário mínimo, podendo caracterizar-se por concretas circunstâncias outras, que é certo, devem ser demonstradas” (Superior Tribunal de Justiça – Sexta Turma – RESP 539621 – Relator Ministro Hamilton Carvalhido – Decisão Unânime em 26.05.2004 – DJ de 02.08.2004).
Ao instituir o benefício de prestação continuada no inciso V do seu artigo 203, a Constituição da República teve por escopo garantir o mínimo existencial aos idosos e aos portadores de deficiência que não possuem meios de prover a própria subsistência e privilegiou, assim, a dignidade da pessoa humana. Desse modo, restringir a concessão de tal prestação pecuniária ao limite rígido de 1/4 (um quarto) do salário mínimo seria desrespeitar a verdadeira finalidade do dispositivo constitucional.
Por essas mesmas razões, também não tem fundamento qualquer determinação mais rigorosa quanto à comprovação da renda mensal do núcleo familiar a que pertence o beneficiário, afigurando-se suficiente a tal desiderato a declaração constante na inicial, que, aliado ao contexto dos autos, leva à clara constatação da precariedade da sua situação econômico-financeira, mormente se considerar os gastos permanentes que terá que arcar com medicamentos e consultas médicas em decorrência da natureza grave da moléstia.
No que se refere a alegação da autarquia previdenciária de que o filho da autora (Erick de Lima Amado) aufere renda proveniente de vínculo empregatício, e que isso modificaria sua situação socioeconômica, não procede, pois, o estudo social realizado informa que o único filho que reside com a autora é Karoni Pierre Lima de Melo.
Por fim, o experto do juízo atestou que a incapacidade para os atos da vida civil se faz presente desde 11-06-2006, ou seja, antes da data de entrada do requerimento administrativo, não incidindo a prescrição. Sobre a questão, transcrevo trecho do parecer do d. presentante do Ministério Público, “Primeiramente, cabe observar que a perícia judicial atestou que a incapacidade da autora para os atos da vida civil teve início em 11/06/2006, sendo certo que o requerimento administrativo foi feito posteriormente, em 23/10/2008, de modo que não há de se cogitar a operação da prescrição. Com efeito, a prova da incapacidade não depende da interdição do incapaz, mesmo porque se trata de ato que depende da iniciativa de terceiro, de modo que a vinculação pretendida pelo INSS vai de encontro com a proteção conferida por lei ao incapaz, no que concerne a ausência de curso da prescrição. Outrossim, cumpre asseverar que embora a sentença de interdição, em regra, produza efeitos ex nunc, é possível que se lhe atribua efeitos ex tunc, a retroagirem à data em que teve início a incapacidade, em especial quando não há prejuízo de terceiros de boa-fé, como é o caso. Certeira, portanto, a sentença, ao afastar o curso da prescrição quanto às parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, até a data do requerimento administrativo do benefício”.
Dessa forma, entendo que a parte autora faz jus ao benefício pleiteado na inicial, desde a data do requerimento administrativo.
Dos honorários do advogado
Majorado em 1% o valor dos honorários do advogado fixados na origem a título de “honorários recursais”, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 (“§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”).
Da correção monetária e dos juros da mora
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora deve ser calculada de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, devendo ser reformada nesse aspecto, mesmo que de ofício, na esteira da jurisprudência firmada no sentido de que “A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício pelo órgão julgador, inexistindo a alegada reformatio in pejus” (STJ, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1799346- SP, Julgamento em 03.12.2019, DJe de 13.12.2019; e, em igual sentido: STJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurelio Bellizze, Julgamento em 02.12.2019, DJe de 05.12.2019; STJ, Quarta Turma, Relator Ministro Marco Buzzi, AgInt no AREsp 1367742- SP, Julgamento em 21.11.2019, DJe 27.11.2019).
Dispositivo
Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e à apelação. Retifico de ofício a sentença para adequá-la à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos, definida em consonância com as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ).
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000876831v2 e do código CRC 776ccf15.
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Data e Hora: 6/7/2022, às 22:28:35