Apelação Cível Nº 5000845-27.2020.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária tida por interposta e de apelação do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, de sentença que julgou procedente o pedido (Evento 1 – SENT7), para condenar a autarquia previdenciária a proceder “ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença nº 12931381294, ao autor, desde a data da cessação em 29/08/2012 (fl. 27), e mantê-lo ativo até quando for verificado, por perícia médica, a recuperação do autor para a sua atividade habitual, ou se, ao final de processo de reabilitação profissional, for considerado habilitado para o desempenho de nova atividade ou, diversamente, justifique a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. PROCEDER a cargo do INSS reavaliação médica no prazo de dois anos, contados da perícia judicial (ocorrida em 04/05/2017)”.
Nas razões da apelação (Evento 1 – APELAÇÃO8), a autarquia previdenciária, sustenta em síntese, que “a fixação do prazo de duração diferente dos 120 dias previstos em lei deve guardar pertinência com o que foi apontado no laudo pericial. Não pode o magistrado fixar um prazo aleatório, como, por exemplo, 01 (um) ano, sem nenhuma base para tanto, sob pena de manutenção em benefício de pessoa já recuperada para o trabalho”. Afirma ser indevida a condenação que determinou a reabilitação profissional com base apenas no caráter permanente para a sua atividade habitual, existindo fatores necessários para a correta aferição do grau de elegibilidade desse procedimento. Assevera que a sistemática de correção deve ser revista e adequada a legislação em vigor. Requer o provimento do recurso, para que a sentença seja reformada nos tópicos acima descritos.
Em contrarrazões (Evento 1 – CONTRAZAP9), a parte autora pugna pelo desprovimento da apelação.
Parecer do Ministério Público (Evento 4 – PROMOÇÃO1), opinando pela não intervenção do órgão, por ausência de interesse público que a justifique.
É o relatório.
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I- Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento do auxílio-doença se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) a manutenção da qualidade de segurado (artigo 15); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
II – No caso em apreciação, o autor demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento do benefício, mormente a incapacidade para o exercício da sua atividade habitual de marteleiro, em razão de estar acometido de “hérnia discal lombar a nível de L5-S1”.
III - Conquanto o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta, devendo prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
IV – Nos termos dos parágrafos 8º e 9º da Lei nº 8.213-91, incluído pela Lei nº 13.457-17, sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício e, na ausência de previsão, o mesmo cessará em 120 (cento e vinte) dias contados da concessão, salvo se houver requerimento de prorrogação do benefício.
V - Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-1997 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Preliminarmente, impõe-se o duplo grau de jurisdição obrigatório da sentença hostilizada, por força do artigo 496, I, do Código de Processo Civil, razão por que conheço da remessa necessária.
Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
Da manutenção da qualidade de segurado
No caso dos autos, a parte autora alegou na inicial que exercia a atividade de marteleiro, até sobrevir sua incapacidade laboral. Registra que requereu a prorrogação de seu benefício de auxílio-doença em 29-08-2012. Na ocasião, o benefício foi indeferido, sob o fundamento de que a parte autora não apresentava qualquer incapacidade (Evento 1 – PET2, fl. 7).
Analisando o Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (Evento 1 – CONT5, fls. 6-8), está preenchido o primeiro requisito, pois a situação concreta da parte autora se insere dentre aquelas em que há manutenção da qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213-91.
Do preenchimento da carência legal
A Lei n.º 8.213-91, em seu artigo 25, I, estipula que a carência para fruição do benefício de auxílio-doença é de 12 (doze) contribuições mensais. Analisando que o autor estava em gozo de auxílio-doença, quando teve seu pedido de prorrogação indeferido, verifica-se também o preenchimento desse requisito.
Da incapacidade para exercício da sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias
Por fim, cumpre analisar o preenchimento do requisito incapacitante para o trabalho.
O laudo pericial é incisivo ao atestar que o autor “foi submetido a tratamento cirúrgico para correção de hérnia discal lombar a nível de L5-S1, no hospital Evangélico com o Dr. Fernando Marcos Araújo (CRM-8356/ES). Não mais retornou ao trabalho após essa data. Em 20/11/2012 foi avaliado pelo cirurgião de coluna com o Dr. Juliano Rodrigues dos Santos (CRM 9342/ES) que indicou nova cirurgia de coluna com a artrodese deste segmento da coluna lombar (L5-S1), para corrigir a instabilidade a este nível” (...) “Parcial, e temporária. Pode ser treinado para outras funções que não exijam esforço físico exagerado, e a patologia tem tratamento cirúrgico proposto, ainda não realizado, conforme opinião do cirurgião de coluna, Dr. Juliano Rodrigues dos Santos” (Evento 1 – CONT6, fls. 17-18).
No que se refere esse aspecto, convém salientar que, embora o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta. Deve prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
De igual modo, conquanto o magistrado não esteja adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil de 2015, inexistem óbices a que o julgador, de maneira fundamentada, paute sua decisão nas conclusões do laudo pericial, haja vista o perito judicial ser terceiro imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes e tratar-se de profissional especializado de confiança do juízo.
Por fim, o laudo elaborado pelo perito judicial confirmou que o estado de incapacidade do autor é temporário, razão por que carece de fundamento o pedido de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
Da fixação de prazo para realização de nova perícia médica
A discussão do tema surgiu com a modificação da Lei 8.213-91, ocorrida pela Lei n.º 13.457-17, que ao acrescentar os parágrafos 8º e 9º ao artigo 60, vejamos:
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (grifamos)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Verifica-se da legislação acima transcrita que no ato de concessão ou reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá constar prazo para a sua duração e, na ausência de previsão, o mesmo cessará em 120 (cento e vinte) dias contados da concessão, salvo se houver requerimento de prorrogação do benefício.
Assim, a sentença deve ser mantida na íntegra, uma vez que atendeu ao comando legal, fixando prazo para a manutenção do benefício de auxílio-doença, a fim de comprovar a continuidade ou não de sua incapacidade temporária para o desempenho de atividades laborais.
No que se refere a reabilitação profissional do segurado em outra atividade que lhe garanta a subsistência, a sentença foi clara ao determinar que o segurado deve ser submetido a referida reabilitação, caso seja constada em perícia médico administrativa, que o segurado está incapaz para sua atividade habitual. Ao contrário da argumentação da autarquia previdenciária, não existe uma determinação para que desde já seja promovida a reabilitação do autor, e sim, caso seja essa conclusão da perícia médica administrativa. Até mesmo porque pode ser constatada no momento da perícia a incapacidade total e permanente do segurado, o que ocasionará a concessão de aposentadoria por invalidez.
Dos honorários do advogado
Na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal. Sem honorários recursais, em razão do parcial provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573, Julgamento em 04.04.2017, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze).
Da correção monetária e dos juros da mora
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora deve ser calculada de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, devendo ser reformada nesse aspecto.
Dispositivo
Por todo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação, para adequar a r. sentença no que se refere a fixação dos honorários do advogado e a sistemática de correção, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000876655v2 e do código CRC 1f2b77b6.
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