Apelação Cível Nº 0233877-61.2017.4.02.5107/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por N. B. de sentença proferida nos autos da ação nº 0233877-61.2017.4.02.5107 (Evento 59 – SENT1 e Evento 65 – SENT1), ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com vistas ao deferimento do benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez.
A d. magistrada a quo julgou improcedente o pedido, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, por entender que “tendo o laudo pericial (evento 32) constatado ser a parte autora portadora de discopatia degenerativa com protrusões discais (CID M51.9), porém não foi constatada a existência de incapacidade para o exercício de atividades laborativas, estando, assim, em consonância com as perícias administrativas realizadas pelo INSS. Sendo assim, correta a decisão administrativa da autarquia federal que cessou o benefício do autor”.
A parte autora interpôs apelação (Evento 71 – APELAÇÃO1 dos autos originários), sustentando, em síntese, que tem 62 anos e “gozou benefício por incapacidade, intercalado, entre 2004 e 2010, tendo, por mais de 20 anos, como profissão habitual a função de motorista de ônibus, estando há 08 anos com sua CNH acautelada pelo DETRAN/RJ por determinação do INSS”. Afirma que o INSS determinou o acautelamento de sua Carteira Nacional de Habilitação – CNH pelo DETRAN-RJ em 24-11-2010, por ter sido considerado incapaz para a atividade de motorista. Assevera que após a cessação do benefício de auxílio-doença, solicitou a autarquia previdenciária “providências para desacautelamento da CNH, junto ao DETRAN, todavia, ao ser submetido a exame pericial por junta médico do DETRAN/RJ, em 01/12/2015, a conclusão da perícia foi de INAPTO P/ CAT. D. Em 07/11/2016, O DETRAN, submeteu Nilcinei a novo exame médico, sendo examinado pelo Serviço de Perícia Médica do DETRAN, que emitiu o seguinte LAUDO: “INAPTO PARA TODAS AS CATEGORIAS DEVIDO AO QUADRO ORTOPÉDICO ATUAL”.
Aduz outrossim que, não obstante, todas as provas juntadas aos autos, demonstrando sua incapacidade para o exercício de sua atividade laborativa habitual, o pleito foi julgado improcedente. Requer o provimento do recurso para que seja determinada a concessão “do benefício previdenciário por incapacidade laboral, com o pagamento das parcelas devidas desde a DER, com a incidência de consectários legais; b) De forma sucessiva, a parte autora requer a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, com a consequente realização de nova perícia médica a especialidade de medicina do trabalho, para que seja comprovado que o autor se encontra incapacitado, a fim de fornecer um conjunto probatório minimamente seguro e idôneo para o julgamento do processo. c) Subsidiariamente, caso Vossas Excelências assim o entendam, REQUER a anulação da sentença para fins de reabrir a instrução processual, determinando a intimação do Dra. Barbara Virgínia Fischer para que responda fundamentadamente os quesitos apresentados no evento 37;”.
Contrarrazões pela autarquia previdenciária (Evento 74 – CONTRAZ1 dos autos originários), pugnando pelo desprovimento do recurso.
Manifestação do Ministério Público (Evento 6 - PROMOÇÃO1), opinando pela não intervenção no feito, por ausência de interesse público que a justifique.
É o relatório.
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I – Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento do auxílio-doença se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) a manutenção da qualidade de segurado (artigo 15); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
II – Nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213-91, faz jus a aposentadoria por invalidez o segurado que preenche os seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
III – No caso, embora o laudo médico pericial não tenha sido conclusivo pela incapacidade do autor, a sua apreciação deverá se dar em comunhão com os demais elementos de prova trazidos, em homenagem ao princípio da persuasão racional, nos termos dos artigos 371 e 479 do Código de Processo Civil.
IV – Dispõe o artigo 62 da Lei 8213-91 que a cessação do auxílio-doença dar-se-á em duas hipóteses: (i) na constatação da incapacidade definitiva para qualquer atividade, o que resultará na sua conversão em aposentadoria por invalidez; ou (ii) no momento em que o segurado estiver capacitado profissionalmente para o exercício de outro trabalho que lhe garanta o sustento.
V – Se o autor ainda se encontra incapacitado para o exercício de sua atividade habitual, e a autarquia previdenciária não promoveu sua reabilitação profissional, está caracterizada a ilegalidade do cancelamento do auxílio-doença.
VI- Estando o autor atualmente com 65 (sessenta e cinco) anos de idade, devem ser considerados outros aspectos relevantes para a concessão da aposentadoria por invalidez, além dos enumerados no artigo 42 da Lei nº 8.213-91, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural, que somados as suas limitações físicas, praticamente inviabilizam a readaptação em qualquer atividade laborativa.
Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
Da manutenção da qualidade de segurado
No caso dos autos, a parte autora alegou na inicial que exercia atividade laborativa de motorista de ônibus, até sobrevir sua incapacidade para o trabalho. Registra que requereu a prorrogação de seu benefício de auxílio-doença cessado em 20-12-2010, sendo o mesmo indeferido, sob o fundamento de que não apresentava qualquer incapacidade.
Está preenchido o primeiro requisito, pois a situação concreta da parte autora se insere dentre aquelas em que há manutenção da qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213-91.
Do preenchimento da carência legal
A Lei n.º 8.213-91, em seu artigo 25, I, estipula que a carência para fruição do benefício de auxílio-doença é de 12 (doze) contribuições mensais. Analisando que o autor estava em gozo de auxílio-doença, quando teve seu pedido de prorrogação indeferido e de acordo com o Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (Evento 1 – OUT3 dos autos originários), verifica-se também o preenchimento desse requisito.
Da incapacidade para exercício da sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias
Por fim, cumpre analisar o preenchimento do requisito incapacitante para o trabalho.
De acordo com o laudo médico pericial juntado no Evento 32 – OUT18 dos autos originários, o autor “apresenta discopatia degenerativa com protrusões discais (CID M51.9)”, mas não foi constata incapacidade laborativa no exame pericial.
Em que pese a conclusão do experto do juízo, entendo que devem ser analisados outros documentos juntados aos autos, mormente os que constam nos Evento 1 – OUT4 e Evento 49 – OUT33 dos autos originários, nos termos dos artigos 371 e 479 do Código de Processo Civil.
No Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS consta que foi deferido auxílio-doença para o autor nos períodos de 03-05-2004 a 05-06-2004, 07-03-2005 a 31-12-2006, 20-12-2005 a 31-12-2006, 02-08-2008 a 14-01-2009, 04-06-2009 a 04-08-2009 e de 11-03-2010 a 20-12-2010.
No Evento 1 – OUT4, fl. 1, consta laudo de encaminhamento para perícia do DETRAN elaborado pelo INSS, datado de 22-09-2010, com o seguinte teor: “COMUNICAMOS, CONFORME CONVÊNIO DETRAN-INSS, QUE O SEGURADO ACIMA, MOTORISTA, CARTEIRA DE IDENTIDADE NÚMERO 00109390697 RENACH-DETRAN-RJ, RESIDENTE A RUA ESCRITORA MARIA COTA NÚMERO 431, BAIRRO GOIABAL, CACHOEIRO DE MACACU-RJ, COM BENEFÍCIO NÚMERO 120657577 FOI CONSIDERADO INCAPAZ TEMPORARIAMENTE PARA A ATIVIDADE DE MOTORISTA ATÉ 22/11/10. FIXADA A INCAPACIDADE TEMPÓRARIA, HAVERÁ OUTRO EXAME MÉDICO PERICIAL NO LIMITE, CUJA CONCLUSÃO SERÁ NOVAMENTE COMUNICADA A ESTE ÓRGÃO. SOLICITO O ACAUTELAMENTO DA CNH POR PARTE DESTE ÓRGÃO PARA A SUA FUNÇÃO VEICULAR, MESMO ESTANDO VENCIDA. ESTÁ O SEGURADO INAPTO EM DEFINITIVO PARA A FUNÇÃO DE MOTORISTA PROFISSIONAL? (grifamos).
Em atenção a determinação do d. juízo a quo, o Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN juntou as informações fornecidas pela Divisão de Medicina e Psicologia do Trânsito e Diretoria de Habilitação. A autarquia estadual submeteu o autor a perícia médica nas seguintes datas, 20-11-2010, 01-12-2015 e 07-11-2016, e em todas as ocasiões o mesmo foi considerado inapto para dirigir, culminando na conclusão em 2016, de que o autor deveria permanecer com sua CNH bloqueada, inclusive para todas as categorias possíveis, em razão de seu “quadro ortopédico atual”.
O artigo 62, caput, da Lei nº 8.213-91 dispõe que: “O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade” e o § 1º “O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez”. O que se infere da legislação previdenciária citada é que, estando o autor inapto para o exercício de sua atividade habitual de motorista de ônibus, deveria ter sido ele submetido a processo de reabilitação profissional, o que não ocorreu no caso, razão pela qual determino o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a data da cessação indevida.
Ademais, o autor atualmente está com 65 (sessenta e cinco) anos de idade, devendo ser considerados outros aspectos relevantes para a concessão da aposentadoria por invalidez, além dos enumerados no artigo 42 da Lei nº 8.213-91, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural, que somados as suas limitações físicas, praticamente inviabilizam a readaptação em qualquer atividade laborativa. Dessa forma, determino ainda a conversão do benefício de auxílio-doença ora concedido em aposentadoria por invalidez a contar da presente data.
Dos honorários do advogado
Na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal e a majoração em 1% (um por cento), a título de “honorários recursais”, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Da correção monetária e dos juros da mora
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora deve ser calculada de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Dispositivo
Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, para julgar procedente o pedido. Determino o restabelecimento do benefício de auxílio-doença do autor desde a cessação indevida (20-12-2010), com posterior conversão em aposentadoria por invalidez a contar da presente data. Ressalvada ao INSS a compensação de valores pagos a título de benefício previdenciário. Honorários e sistemática de correção monetária nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000876633v2 e do código CRC b43d9e44.
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