Apelação Cível Nº 5001231-57.2020.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS de sentença proferida nos autos da ação ajuizada por D. E. S., objetivando a implantação de benefício por incapacidade.
A magistrada sentenciante julgou procedente o pedido, para condenar “a Autarquia-ré a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, a contar do indeferimento administrativo, ou seja, 31/05/2012, devendo ser mantido enquanto perdurar sua condição de incapacidade laborativa, relativamente à doença/lesão apontada no laudo produzido neste processo, ressalvando que a perícia administrativa não poderá ser feita em prazo inferior a cento e vinte dias a contar da data desta sentença”, determinando que “O pagamento do benefício deverá ser de valor equivalente à contribuição da autora, com juros de mora apurados na forma do art. 1-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei n2 11.960/09, quando será observado o índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança; e correção monetária devendo o cálculo observar a TR (art. 12- F, da Lei n29494/97, com redação dada pela Lei n211.960/09), até o dia 25/03/2015 (data da modulação dos efeitos das ADls 4357 e 4425 pelo STF), a partir de quando o índice a ser aplicado será o IPCA-E, como índice de atualização, conforme modulação temporal que decorre da decisão prolatada na ADI 4357/DF, calculados até a data de seu efetivo pagamento”. Além disso, condenou a autarquia “ao pagamento de honorários advocatícios, ficando o percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §42, inciso II, do CPC” (Evento 1, SENT6, Páginas 1-4).
O INSS interpôs apelação (Evento 1, APELAÇÃO 7, Páginas 1-7), sustentando, em síntese: (i) que o “problema de saúde é simples e facilmente tratável. Até mesmo os laudos particulares são omissos acerca da necessidade de afastamento do trabalho. Os documentos estão desatualizados e provavelmente a autora já tratou o problema há muitos anos”; (ii) a nulidade da perícia, por ausência de imparcialidade, já que “as conclusões da referida perita divergem expressivamente da média de conclusões dos demais peritos médicos judiciais”.
Contrarrazões, ressaltando que “a autarquia ré não respeitou a sentença proferida em juízo” e requerendo a expedição de ofício à Agência da Previdência Social de Miracema, “para que seja restabelecido o beneficio previdenciário do requerente, com as devidas correções, sob pena de configuração de crime de desobediência por parte de seu diretor” (Evento 1, CONTRAZ8, Páginas 5-13).
A Procuradoria Regional da República, nos termos do parecer emitido (Evento 5), manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito.
É o relato sucinto dos fatos.
VOTO
I - Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o benefício de auxílio-doença se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) a manutenção da condição de segurado (artigo 15); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
II – No caso em apreciação, a autora demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para a implantação do benefício, mormente a incapacidade laboral para o exercício habitual das atividades de comerciária, em razão de estar acometida de “leiomioma uterino”.
III – Conquanto o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta, devendo prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
IV – Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Inicialmente, conheço da remessa necessária (artigo 496, I, do Código de Processo Civil de 2015), tendo em vista que a sentença objeto do reexame apenas declarou o direito da autora à percepção do benefício e condenou a autarquia previdenciária ao pagamento das parcelas vencidas, sem fixar o valor certo devido a esse título. Tratando-se de sentença ilíquida, cujos efeitos somente se produzirão após a confirmação pelo tribunal ad quem, o presente caso não se insere na exceção prevista no artigo 496, §3º, I, daquele diploma legal.
Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença, “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
Com relação à aposentadoria por invalidez, conforme os termos do caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91, a aposentadoria por invalidez “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Assim, o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
No caso dos autos, a demandante afirmou na inicial (Evento 1, INIC1, Páginas 3-11) que, por ser portadora de “Leiomioma do útero”, requereu benefício de auxílio-doença, em 31.5.2012, o qual foi indeferido, sob o fundamento de “não constatação de incapacidade laborativa” (Evento 1, INIC1, Página 19).
No que tange aos requisitos necessários ao benefício pleiteado, encontram-se preenchidas tanto a condição de segurada, como a carência legal de 12 (doze) contribuições mensais, conforme demonstram as informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (Evento 1, CONT4, Páginas 35-38).
Acerca do preenchimento do requisito incapacitante para o trabalho, o laudo elaborado pela perita judicial concluiu que a autora é portadora de “Mioma Uterino (CID 10, D 25)” e está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, “por necessitar de um tempo hábil de 08 meses de afastamento labora) para tratamento especializado para esta patologia” (Evento 1, CONT4, Páginas 24-28).
No que se refere a esse aspecto, convém salientar que, embora o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta. Deve prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
De igual modo, conquanto o magistrado não esteja adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil de 2015, inexistem óbices a que o julgador, de maneira fundamentada, paute sua decisão nas conclusões do laudo pericial, haja vista o perito judicial ser terceiro imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes e tratar-se de profissional especializado de confiança do juízo.
Acerca da apontada incoerência no laudo pericial judicial, não há qualquer justificativa para a sua anulação, uma vez que os quesitos foram respondidos de forma clara e satisfatória, e as conclusões da perita médica judicial foram corroboradas pelos demais laudos médicos coligidos autos.
Consequentemente, é de ser mantida a sentença, no que tange à implantação do benefício de auxílio-doença em favor da autora, “a contar do indeferimento administrativo” (Evento 1, SENT6, Página 3).
Dos juros e correção monetária
Quanto aos juros da mora e à correção monetária, incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não obedeceu à sistemática de correção monetária e juros incidentes sobre os valores devidos, a ser aplicada em conformidade com a orientação definida por nossa Corte Suprema, devendo ser reformada nesse aspecto, mesmo que de ofício, na esteira da jurisprudência firmada no sentido de que “A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício pelo órgão julgador, inexistindo a alegada reformatio in pejus” (STJ, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1799346- SP, Julgamento em 03.12.2019, DJe de 13.12.2019; e, em igual sentido: STJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurelio Bellizze, Julgamento em 02.12.2019, DJe de 05.12.2019; STJ, Quarta Turma, Relator Ministro Marco Buzzi, AgInt no AREsp 1367742- SP, Julgamento em 21.11.2019, DJe 27.11.2019).
Dos honorários advocatícios
No que diz respeito aos honorários advocatícios, sua fixação será feita por ocasião da liquidação do julgado, na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, por se tratar de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e à apelação. Retifico de ofício a sentença para adequá-la à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicáveis aos valores devidos, definida pelo STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, bem como no Recurso Extraordinário nº 870947, submetido ao procedimento da repercussão geral (Tema nº 810).
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000876605v2 e do código CRC 55a4292a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 12/5/2022, às 21:45:49