Apelação/Remessa Necessária Nº 0000335-44.2010.4.02.5119/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Retornam os autos da Vice-Presidência desta Corte para reexame do acórdão cuja ementa possui o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE DIVERSAS VERBAS. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL, AUXÍLIO-CRECHE, SALÁRIO-MATERNIDADE, HORAS EXTRAORDINÁRIAS. NATUREZA DAS VERBAS. ENTENDIMENTOS FIXADOS PELAS CORTES SUPERIORES. COMPENSAÇÃO.
1.Remessa necessária e recursos de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de não incidência de contribuição previdenciária sobre: a) os valores pagos nos quinze primeiros dias do auxílio-doença e auxílio-acidente, b) o salário-maternidade, c) as férias e o respectivo terço constitucional, d) o auxílio-creche, e e) as horas extraordinárias.
2. O entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores orienta que a incidência dessas contribuições deve considerar a natureza das verbas sobre as quais recaiam, se indenizatória ou remuneratória, restando autorizada, no segundo caso, sua inclusão na base de cálculo das aludidas contribuições. Reconhecida a existência de repercussão geral à matéria (STF, RE 593068, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 21.5.2009). Dentre as aludidas verbas discutidas, a hipótese trata de:
I-auxílio-doença e auxílio-acidente: a jurisprudência do E.STJ mostra-se firme no sentido de não incidir contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento a título de auxílio-doença e auxílio-acidente, porquanto não constituem salário, em razão da inexistência da prestação de serviço no período (Segunda Turma, AgRg no AREsp 88.704, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 22.5.2012, e AgRg no Ag 1.331.954, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe 29.4.2011);
II-férias: verba não excluída do salário-de-contribuição (art.28, §9º, da Lei 8.212/1991). Natureza salarial. Incidência da contribuição. Diversamente, os valores decorrentes de férias indenizadas possuem natureza indenizatória (STJ, Segunda Turma, EDcl no REsp 1157849, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 26.5.2011), não incidindo, assim, a contribuição;
III-terço constitucional sobre as férias: prevalecia no E.STJ a tese da incidência da contribuição previdenciária (Primeira Seção, REsp 731.132, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 20.10.2008). A partir do julgamento da Pet 7296 (Primeira Seção, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 10.11.2009), a Corte assinalou a divergência em relação ao posicionamento do E.STF, cuja orientação era pela não incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba, dada a sua natureza indenizatória (Primeira Turma, AI 712.880 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 18.6.2009, e AI 710.361 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 07.5.2009; Segunda Turma, AI 727.958 AgR, Rel. Min. EROS GRAU, DJe 26.2.2009). Realinhamento jurisprudencial do E.STJ (Segunda Turma, AgRg no AREsp 73.523, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 12.4.2012; Primeira Turma, AgRg no REsp 1.204.899, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 24.8.2011, e Primeira Seção, EAg 1.200.208, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 20.10.2010). Precedentes dos Tribunais Regionais;
IV-auxílio-creche: enunciado 310 da Súmula do E.STJ (“O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição”);
V-salário-maternidade: verba com natureza remuneratória, integrando a base de cálculo da contribuição (STJ, Segunda Turma, AgRg nos EDcl no AREsp 135.682, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 14.6.2012);
VI-adicional de horas extras: “[...] o adicional de horas extras integra o conceito de remuneração, logo sujeita-se à contribuição previdenciária [...]” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1.222.246, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 17.12.2012);
3. Compensação. Aplicação do art.3º da LC 118/2005 (redução do lapso temporal de prescrição para cinco anos, apenas quanto às ações ajuizadas a partir de 09.6.2005, como na hipótese). Reconhecimento da prescrição quanto às parcelas recolhidas fora do quinquênio que antecedeu a propositura da demanda.
4. Em se tratando de compensação, sua efetivação demanda autorização por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos (art.170 do CTN). Regência pela lei em vigor na data de ajuizamento da ação (STJ, Primeira Seção, REsp 1137738, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 01.2.2010).
5.Lei 9.430/1996, alterada pela Lei 10.637/2002: possibilidade de compensação de débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art.74, caput). Lei 11.457/2007 aplicada ao caso, considerando a data de ajuizamento da ação: vedação à possibilidade de compensação de compensação entre as contribuições previstas no art.11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei 8.212/1991, e outros tributos, cabendo apenas com contribuições previdenciárias.
6.Existência e dimensão do crédito: balizamento pelo interessado e pela Administração, operando-se na via administrativa a verificação dos documentos pertinentes ao crédito.
7.Art.170-A do CTN, incluído pela LC 104/2001. Vedada a compensação mediante o aproveitamento do tributo, objeto da contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Incidência sobre as demandas ajuizadas após 10.1.2001 (STJ, Primeira Seção, REsp 1.167.039, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 02.9.2010; Segunda Turma, AgRg no REsp 1.299.470, Rel. Min.HUMBERTO MARTINS, DJe 23.3.2012).
8.Limitação fixada para a compensação, a teor do art. 89, §3º, da Lei 8.212/1991, com as alterações da Lei 9.129/1995 e da Lei 11.941/2009, deverá obedecer aos seguintes critérios: (a) ações ajuizadas até 28.4.1995 – sem limite; (b) ações ajuizadas entre 29.4.1995 e 20.11.1995 – limite de 25%; (c) ações ajuizadas entre 21.11.1995 e 27.5.2009 – limite de 30%; e (d) ações ajuizadas a partir de 28.5.2009 – sem limite.
9.Atualização do indébito. Incidência da taxa SELIC em todo o período, restando abrangidos os juros de mora e a correção monetária (art.39, §4º, da Lei 9.250/1995).
10. Apelações e Remessa Necessária não providas.
A Egrégia Vice-Presidência desta Corte determinou a devolução dos autos para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à orientação da Suprema Corte no RE nº 1.072.485 (Tema 985) “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”), e no RE nº 576.967 - Tema 72 (“É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Examinando a questão, verifico que o juízo de retratação deve ser exercido, eis que o acórdão recorrido, no que concerne à controvérsia sobre a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas, bem como sobre a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade, restou superado pelo entendimento da Suprema Corte.
Em relação à incidência de contribuição previdenciária sobre a rubrica paga a título de terço constitucional de férias, prevalecia o entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, segundo o qual têm natureza indenizatória e não se sujeitam à contribuição, entre outras, as verbas pagas pelo empregador relativas ao terço constitucional de férias indenizadas ou gozadas.
Este posicionamento foi seguido, desde aquele julgado, pelas Turmas Especializadas em Direito Tributário desta Colenda Corte Regional.
Cito, de maneira exemplificativa, os seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS PRECEDENTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTRIBUIÇÃO SESC/SENAC SEBRAI, INCRA. MULTA MORATÓRIA. PERCENTUAL.
1. Trata-se de apelação interposta pela PIZZARIAS PMP LTDA. contra sentença do Juízo da 11 Vara Federal de Execução Fiscal/RJ, que julgou improcedente o pedido formulado neste Embargos à Execução e condenou a embargante, ora apelante, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 20, §4º, do CPC/73.
2. A contribuição social a cargo do empregador tem fundamento no art. 195, I, "a", da Constituição Federal, com a nova redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº20/98 Para dar efetividade ao comando constitucional, a LC 84/96 e a Lei n° 9.876/99 fixam que incidência ou não da contribuição sobre determinada verba, se indenizatória ou remuneratória.
3. Ficou assentado no julgamento do REsp 1.230.957/RS, sob a sistemática dos recurso repetitivos, que têm natureza indenizatória e não se sujeitam à contribuição as verbas pagas pelo empregador relativas ao terço constitucional de férias indenizadas e ao terço constitucional de férias gozadas.
(...)
8. Recurso de apelação de PIZZARIAS PMP LTDA. parcialmente provido para excluir a contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias.
(TRF2- AC N° 0025036-84.2014.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 11/03/2020, disponibilizado em 13/03/2020)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RE 565.160/SC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INCISOS I E II DO ART. 22 DA LEI 8.212/91) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). NÃO INCIDÊNCIA: NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA; FOLGAS NÃO GOZADAS CONVERTIDAS EM PECÚNIA E ABONO ASSIDUIDADE. INCIDÊNCIA: SALÁRIO-MATERNIDADE; SALÁRIO-PATERNIDADE, FÉRIAS, HORA EXTRA, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AUSÊNCIA PERMITIDA AO TRABALHO. COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3º, III, DO CPC EM RELAÇÃO À HORA EXTRA. RECURSO DAS IMPETRANTES DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. O Plenário do Excelso Pretório ao julgar o RE 565.160/SC, da Relatoria do Min. Marco Aurélio (DJE 23/08/2017), sob o regime da repercussão geral (Tema 20), cujo acórdão transitou em julgado em 31/08/2017, fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
(...)
7. A questão sobre o adicional de um terço de férias a que se refere o art. 7º, XVII, da CRFB, o entendimento do C. STJ é no sentido de que não está sujeita à incidência da contribuição previdenciária, em razão de sua natureza indenizatória, o que inviabiliza o desconto sobre esta rubrica.
(...)
24. Pedido relacionado à hora extra julgado improcedente, consoante art. 1.013, § 3º, III, do CPC. Recurso das impetrantes desprovido. Remessa necessária e recurso da União parcialmente providos.
(TRF2- APEL/REEX N° 0028308-90.2017.4.02.5001, Rel. Desembargador Federal FERREIRA NEVES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 25/05/2020, disponibilizado em 28/05/2020)
Contudo, o Plenário da Suprema Corte, ao analisar o Recurso Extraordinário n° 1.072.485, em Sessão Virtual de 21.8.2020 a 28.8.2020 (Tema 985 da repercussão geral), assentou, por maioria, a legitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas.
Com efeito, diante deste novo entendimento jurisprudencial, assentado no Recurso Extraordinário n° 1.072.485, em sede de repercussão geral, realinho meu posicionamento para acompanhar a decisão do Plenário Supremo Tribunal Federal, de modo a reconhecer a legitimidade da incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias gozadas.
Em relação à incidência ou não da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade, o Plenário da Corte Suprema analisou de maneira definitiva a controvérsia, em Sessão Virtual realizada de 26/6/2020 a 4/8/2020, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 576967, sob a sistemática da Repercussão Geral (DJe 19/08/2020).
Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, fixando a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
O Eminente Relator do citado Recurso Extraordinário, Ministro Luís Roberto Barroso, destacou que o salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade (art. 71 da Lei n° 8.213/91), possuindo, portando, caráter de benefício previdenciário. Assim, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição paga diretamente pelo empregador ao empregado em razão do contrato de trabalho, não se adéqua ao conceito de folha de salários, e, por consequência, não compõe a base de cálculo da contribuição social a cargo do empregador, uma vez que a prestação não está inserida nas materialidades econômicas expostas no art. 195, I, “a”, da Constituição da República.
No ponto, veja-se excerto do voto condutor:
“O salário maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença maternidade (art. 71 da Lei n° 8.213/91), possuindo, como já analisado, caráter de benefício previdenciário. Assim, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição paga diretamente pelo empregador ao empregado em razão do contrato de trabalho, não se adequa ao conceito de folha de salários, e, por consequência, não compõe a base de cálculo da contribuição social a cargo do empregador, uma vez que a prestação não está inserida nas materialidades econômicas expostas no art. 195, I, a, da Constituição da República. Faz-se necessário, ainda, com base na referida tese fixada no RE 565.160, afirmar que não configura ganhos habituais da empregada, uma vez que há limitações biológicas para que a mulher engravide e usufrua de licença maternidade com habitualidade.”
Diante deste novo entendimento jurisprudencial, assentado no Recurso Extraordinário n° 576967, em sede de repercussão geral, realinho meu posicionamento para acompanhar a decisão do Plenário Supremo Tribunal Federal, de modo a reconhecer a não incidência de contribuição social sobre a verba paga a título de salário-maternidade.
Assim, impõe-se dar parcial provimento à apelação de TRANSRAYAN SERVICOS LTDA para assegurar o direito de não incluir na base de cálculo das contribuição previdenciária patronal a rubrica paga a título de salário-maternidade.
Por sua vez, o recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e a remessa necessária devem ser parcialmente providas para reformar, em parte, a sentença, de maneira a considerar legítima a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a verba paga a título de terço constitucional de férias gozadas.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de, exercendo o juízo de retratação, dar parcial provimento às apelações e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000871531v3 e do código CRC 0d4b2750.
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Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 08/04/2022, às 13:04:04