Apelação/Remessa Necessária Nº 0009023-96.2017.4.02.5006/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da sentença (Evento 22), proferida em 26/10/2018, pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão autoral e condenou o INSS a: i) averbar como especial os períodos de 28/03/1985 a 31/05/1987, 01/06/1987 a 04/04/1989, 04/08/1995 a 27/09/1996, 31/03/1997 a 30/03/1998, 19/11/2003 a 17/12/2003, 18/12/2003 a 01/08/2004, 15/12/2006 a 26/12/2006, 26/04/2007 a 03/09/2008, 15/12/2008 a 13/06/2009 e 01/04/2013 a 17/02/2014; ii) conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 23/10/2015 (DER) e calcular a RMI; iii) pagar as diferenças devidas, desde a DIB.
Quanto à atualização dos atrasados devidos, determinou o magistrado de primeiro grau: “deverão ser atualizados aplicando-se juros moratórios e correção monetária calculados com base nos índices oficiais do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, editado pelo CJF”.
O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação do julgado.
Sem custas.
Em suas razões recursais (Evento 25), sustenta o INSS, em síntese: i) ausência de fundamento quanto à conversão do tempo especial para comum, devendo a sentença ser anulada por falta de fundamentação; ii) não comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo ruído, em níveis superiores aos que dispõe a legislação previdenciária; iii) a caracterização da insalubridade em decorrência de vibração de corpo inteiro ou de mãos e braços é eminentemente quantitativa, como se pode ver da transcrição de trechos do anexo VIII da NR 15, diferentemente do afirmado pelo Juízo a quo; iv) ausência de laudo de inspeção no local de trabalho a fim de comprovar a exposição do autor à vibração de corpo inteiro; v) ausência de comprovação de que o autor esteve envolvido na destilação do alcatrão de hulha, o que afasta a possibilidade de se considerar o tempo de serviço como especial; vi) nenhum critério poderá ser estabelecido para conversão de tempo de trabalho exercido após 28 de maio de 1998.
Contrarrazões do Apelado pela manutenção da sentença (Evento 29).
Os autos vieram a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Ministério Público Federal manifestou desinteresse em opinar no feito (Evento 8).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço da remessa oficial e da apelação interposta pelo INSS, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Preliminarmente, afasto a alegação de ausência de fundamentação da sentença no que tange à conversão do tempo de serviço especial para comum, visto que a sentença se mostra devidamente fundamentada, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal.
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado, ainda, que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014).
Quanto à exposição a hidrocarbonetos, observa-se que o anexo nº 13 da NR-15, veiculada na Portaria MTb no 3.214/78, reconhece que são agentes nocivos cancerígenos, e por isso qualitativos, em que não se exige limite de tolerância para exposição.
Assim, a sujeição a hidrocarbonetos pelo trabalhador em sua jornada de trabalho caracteriza a atividade como especial pelo seu aspecto meramente qualitativo, desde que o contato com os agentes nocivos ocorra de forma contínua, habitual e rotineira durante a jornada de trabalho.
Para a demonstração da permanência e habitualidade da atividade insalubre não é necessária a exposição ao agente agressivo durante toda a jornada laboral, mas apenas o exercício de atividade, não ocasional, nem intermitente, que o exponha habitualmente a condições especiais, prejudiciais à sua saúde ou integridade física, o que restou devidamente demonstrado segundo a descrição das atividades (STJ, REsp 658016/SC, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v. u., D: 18/10/2005, DJ 21/11/2005 p. 318; TRF da 2ª Região, Processo nº 200151015310890, AC 330073, 2ª T., Des. Fed. Messod Azulay Neto, v. u., D: 11/04/2006, DJU: 02/05/2006, pág.: 269; TRF da 4ª Região, APELREEX 200470000241760, 5ª T., Rel. João Batista Lazzari, v. u., D: 14/07/2009, D.E. 17/08/2009).
Além disso, não se pode admitir que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do EPI, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação.
Nesse sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO. EPI. COMPROVAÇÃO MEDIANTE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.
I - O ponto controvertido reside no pedido de reconhecimento dos períodos compreendido entre 01/12/1998 a 05/11/2010 (KOMATSU FOREST IND. COM. MAQ. FLORESTAIS LTDA)- agentes agressivos: hidrocarbonetos de Petróleo.
II - O MM. Juízo a quo não reconheceu tal período como especial, uma vez que consta no PPP a informação de que o EPI em relação a tal fator mostrou-se eficaz, não cabendo, portanto, o enquadramento do período.
III - À luz do decidido pelo STF, o uso efetivo de EPI que comprovadamente reduza ou que anule os efeitos daninhos do agente agressivo à saúde não pode ser ignorado. Se o uso de equipamento de proteção reduz a exposição aos agentes nocivos a níveis abaixo dos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de serviço ser considerado especial.
IV - O que não se pode admitir é que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do equipamento, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação. A desconsideração da insalubridade não pode estar baseada em dados genéricos e inconclusivos. Deve ficar patente no documento emitido pela empresa que houve mais cuidado na afirmação da neutralização da agressão à saúde.
V - A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI é feita unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC. Tal declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não deve influir na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
VI - Quanto ao uso de equipamentos de proteção, entende-se que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado pela parte ré nos presentes autos.
VII - Verificou-se que o PPP mostra-se como documento hábil à comprovação da exposição do autor ao agente químico: hidrocarboneto de petróleo, devendo, então, ser reconhecido como especial o período laborado entre 01/12/1998 a 05/11/2010.
VIII- (...)
IX – (...)
X - Recurso de Apelação Parcialmente Provido e Remessa Necessária Desprovida.”
(TRF – 2ª Região, AC 0121979-32.2015.4.02.5004, 2ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Messod Azulay, P. em 12/07/2018)
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 22).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
Da aplicação da lei vigente à prestação do serviço.
Primeiramente, cumpre estabelecer que a comprovação do exercício de atividade em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física rege-se pela lei vigente à época da prestação do serviço e não pela lei vigente à época da produção da prova, sob pena de retroatividade e violação ao direito adquirido.
(...)
Do enquadramento e exercício em atividade especial.
Antes de 29 de abril de 1995, data em que entrou em vigor a Lei nº 9.032/95, a caracterização das condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física dava-se de duas formas, quais sejam: pelo enquadramento em alguma das categorias profissionais elencadas nos decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79, ou ainda pela presença, no ambiente laboral, de algum dos agentes físicos, químicos e biológicos listados nos referidos decretos, os quais poderiam ser comprovados por quaisquer meios.
(...)
Da necessidade de apresentação de laudo técnico.
No período entre a Lei 9.032/95 e a entrada em vigor da Lei nº 9.528/97, a prova do exercício de atividade sob condições especiais perfazia-se pela apresentação de um dos formulários denominados SB-40, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, mediante o qual fosse demonstrado pelo segurado o exercício de atividades com exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
(...)
Do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP).
Porém, cumpre ressaltar que, conforme decidido pela Turma Nacional de Uniformização, não se faz necessário apresentar o laudo técnico uma vez que exista PPP emitido com base no próprio laudo e dele se possam extrair as informações necessárias para a avaliação da existência de atividade exercida em condições especiais:
(...)
Do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
(...)
No entanto, o Colendo Supremo Tribunal Federal também fixou a tese de que “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
Em igual sentido se pronunciou a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, cuja Súmula nº 09 dispõe que “o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.
Da conversão da atividade especial em tempo comum.
Por fim, cabe registrar que a Lei 9.711/98 dispôs em seu art. 28 que a conversão de períodos de atividade especial em tempo de atividade comum, para fins de concessão de benefícios previdenciários, seria possível apenas até o dia 28/05/98. O Decreto 4827/03, por seu turno, alterando a redação do art. 70 do Decreto 3048/99, dispôs em sentido contrário, estabelecendo que a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais devem obedecer ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço e que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.
(...)
Da exposição ao agente Ruído.
(...)
Da exposição ao agente Calor.
(...)
Da exposição ao agente vibração
(...)
Da exposição a fumos metálicos e poeira mineral
(...)
Do caso concreto.
Considerando o pedido autoral e o procedimento administrativo realizado perante a Autarquia Ré, analisando toda a documentação carreada aos autos e com base na fundamentação acima exposta, verifico que houve comprovação de labor sob exposição a agentes que prejudicam a saúde ou a integridade física apenas nos seguintes períodos:
Quanto aos períodos de 07/03/1994 a 31/08/1994, 17/01/2000 a 28/02/2001, 01/03/2001 a 17/12/2003, 01/08/2004 a 17/11/2005, 25/10/2006 a 14/12/2006, 27/12/2006 a 25/04/2007, 18/02/2014 a 10/09/2014 e 29/09/2014 a 05/10/2015, entendo pelo não enquadramento, haja vista que não houve a comprovação de exposição à agente insalubre, acima dos limites legais, e por uso de EPI eficaz. Desta feita, com base em todo o exposto, chega-se à conclusão de que o tempo especial do Autor apurado até a data do requerimento administrativo em 23/10/2015 (fl.325), tendo em conta todos os elementos constantes dos autos, foi o seguinte:
Assim, uma vez que o demandante contava com 32 anos, 02 meses e 11 dias de tempo de contribuição na data do requerimento administrativo (fl. 325), multiplicando por 0,4 os valores da tabela acima (3.525 dias), tempo este considerado especial, e acrescendo ao tempo comum apurado pelo INSS, verifico que o segurado totalizava na data da DER o tempo de 36 anos e 21 dias, ou seja, ele fazia jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
(...)”.
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL e À APELAÇÃO DO INSS. Honorários advocatícios do INSS majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000868032v3 e do código CRC c5133515.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 31/3/2022, às 14:19:47