Apelação/Remessa Necessária Nº 5036817-08.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por GAROTA DE IPANEMA RESTAURANTE E BAR LTDA, RESTAURANTE E BAR VARANDA DE IPANEMA LTDA, GAROTA DO LEBLON RESTAURANTE E BAR LTDA, GAROTA DA URCA RESTAURANTE E BAR LTDA, LANCHES CINERAMA LTDA, RESTAURANTE GAROTA DA PENHA LTDA e CAFÉ E BAR EPSON LTDA contra o acórdão proferido no evento 13, por mim relatados, em que esta Turma (i) deu provimento à apelação das Impetrantes para afastar a incidência das contribuições previdenciárias patronais, ao SAT/RAT e destinadas a terceiros sobre o salário-maternidade e (ii) deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal, para (a) reconhecer a ausência de interesse processual das Impetrantes em relação ao pedido de afastamento da incidência das contribuições previdenciárias patronais, ao SAT/RAT e destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de salário família, extinguindo o processo sem resolução do mérito quanto ao ponto; (b) reconhecer a incidência contribuições previdenciárias patronais, ao SAT/RAT e destinadas a terceiros em relação aos valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e (c) consignar que a compensação deve ser realizada na forma do art. 74 da Lei 9.430/96, com as limitações previstas no art. 26-A da Lei nº 11.457/07. A Turma ainda manteve a sentença com relação a (iii) declaração de não incidência de contribuições previdenciárias patronais, ao SAT/RAT e destinadas a terceiros sobre os valores pagos a seus empregados nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, bem como a título de aviso prévio indenizado, auxílio alimentação pago in natura e auxílio alimentação pago em cartão/tíquete após 11/11/2017; e (iv) afastar a incidência das referidas contribuições sobre os valores pagos a título de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado e auxílio-alimentação pago em dinheiro.
Confira-se a ementa do acórdão embargado:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREVENTIVO. EXIGÊNCIA DE TRIBUTO. JUSTO RECEIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. VIA ADEQUADA. PRAZO PRESCRICIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E CONTRIBUIÇÕES PARA O SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS (SISTEMA S). LIMITES À INCIDÊNCIA.
1. A obrigação tributária é ex lege e o lançamento, atividade administrativa plenamente vinculada e obrigatória (art. 142 do CTN), do que decorre o justo receio do contribuinte de que o tributo lhe seja exigido pela autoridade fiscal. Portanto, admite-se a impetração de mandado de segurança preventivo para questionar a exigência tributária, inclusive com pedido incidental de declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos normativos, desde que este não seja o único pedido formulado na inicial.
2. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Enunciado nº 213 da Súmula do STJ). Nesses casos, ou o mandado de segurança se reportará a compensação anteriormente efetuada e se voltará contra ato do Fisco que tenha negado ao contribuinte direito líquido e certo previsto em lei, ou terá, inclusive, feição preventiva, visando a resguardar direito líquido e certo a compensação a ser futuramente efetuada.
3. Somente se exigirá prova pré-constituída quanto à liquidez e certeza dos créditos relativos tributos indevidamente recolhidos quando a impetração envolver o exame dos elementos fáticos da compensação, e não apenas dos elementos jurídicos.
4. Ausência de interesse processual do Impetrante em relação ao pedido de afastamento da incidência das contribuições sobre os valores pagos a título de salário-família, tendo em vista que não há pretensão resistida quanto ao ponto. Por outro lado, a Impetrante possui interesse no pronunciamento de mérito em relação à incidência das contribuições sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e auxílio alimentação pago em tíquete a partir de 11/11/2017, tendo em vista que, no presente caso, a própria Receita Federal questiona o pedido de afastamento da incidência das contribuições sobre tais rubricas.
5. Ocorrência da prescrição da pretensão de compensação dos tributos recolhidos antes de 19/06/2015, por se tratar de mandado de segurança impetrado em 19/06/2020, depois, portanto, da entrada em vigor da LC 118/2005.
6. No julgamento do RE nº 565.160/SC, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.
7. A superveniência da tese firmada pelo STF de que os ganhos habituais do trabalhador estão dentro do âmbito de incidência constitucional da contribuição previdenciária não interfere na verificação da existência ou não de caráter remuneratório em relação a cada uma das verbas pagas pelas empresas a seus empregados. Essa verificação – que constitui matéria de índole legal, deve observar, entre outros parâmetros, os que foram estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.230.957/RS, realizado sob o rito dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC/73 e arts. 1.036 e segs. do CPC/15).
8. Para efeito de incidência das contribuições do empregador, não deve haver qualquer diferenciação entre contribuições previdenciárias ou destinadas a terceiros, posto que não é possível a coexistência de duas interpretações distintas, para fins tributários, em relação aos mesmos termos “salários” e “remuneração”, que constituem as bases de cálculos desses tributos.
9. A contribuição previdenciária patronal, ao SAT/RAT e destinada a terceiros não incide sobre as seguintes rubricas: auxílio-doença e auxílio acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e aviso prévio indenizado. Precedentes do STF e do STJ.
10. No julgamento do RE nº 576.967, realizado sob a sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade" (DJe de 21/10/32020).
11. O auxílio-alimentação fornecido “in natura não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT; por outro lado, quando pago habitualmente e em pecúnia, incide a referida contribuição” (STJ, AgInt no REsp 1785717/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 18/02/2020). A mesma orientação incorporada à legislação pela Lei nº13.467/2017, que alterou o 457 da CLT (Solução COSIT nº 35/2019).
12. No julgamento do RE nº 1.072.485/PR, realizado sob a sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” (DJe de 02/10/2020). A pendência de julgamento dos embargos de declaração em que o contribuinte pede a modulação temporal dos efeitos da decisão não impede a aplicação imediata da tese firmada pelo STF (AI 353009 AgR-ED-ED-ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2019 PUBLIC 02-04-2019).
12. Cabe mandado de segurança para declarar o direito à compensação tributária, de modo a evitar a glosa da compensação a ser realizada pelo contribuinte (Enunciado nº 213 da Súmula do STF), assegurada a observância do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com as limitações do art. 26-A da Lei nº 11.457/07, e do art. 170-A do CTN.
13. O indébito deverá ser acrescido da Taxa SELIC, que já compreende correção monetária e juros, desde cada pagamento indevido, até o mês anterior ao da compensação/restituição, em que incidirá a taxa de 1%, tal como prevê o artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
14. Apelação das Impetrantes a que se dá provimento. Remessa necessária e apelação da União Federal às quais se dá parcial provimento.
Em suas razões recursais (evento 29), as Embargantes alegam a existência de omissão no julgado, sustentando, em síntese, que a Turma não teria se manifestado (i) acerca do julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 593.068 com relação às disposições constantes no artigo 201, § 11 da CF/88 que firmou entendimento no sentido de que “e “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”, entendo ser o mesmo aplicável também aos servidores civis; (iii) acerca da “a ausência de efeito vinculante da decisão emanada pela Suprema Corte (RE 1072485) e a devida apreciação do pedido de modulação dos efeitos em homenagem ao Princípio da Segurança Jurídica” em razão de ausência do trânsito em julgado da decisão, sendo possível a modulação dos efeitos da decisão ainda a ser proferida em julgamento dos embargos de declaração pelo Supremo Tribunal Federal.
Por fim, requer o pré-questionamento dos art. 7º, XVII, 195, I, “a”, art. 201, § 11º, todos da Constituição Federal, o artigo, 28, I e §9º da Lei 8.212/91, “além de outras normas infraconstitucionais”.
Em contrarrazões (evento 33), a União Federal alega que: (i) não cabe, na hipótese, a oposição de embargos de declaração, em razão da ausência de omissão, contradição ou obscuridade; (ii) “não há dúvida de que acórdão está em consonância com o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no RE n.º 1.072.485 - Tema 985 ("É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.") e no RE nº 576.967 – Tema 72 (“É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”)”.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.
Não assiste razão às Embargantes.
Conforme relatado, as Impetrantes, ora Embargantes, sustentam inicialmente, que a Turma não se manifestou sobre a interpretação do artigo 201, § 11 da CF/88, firmada quando do julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 593.068.
Contudo, da simples leitura do acórdão embargado, verifica-se que esta Turma adotou o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 1.072.485, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 985), no sentido de reconhecer a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas.
Portanto, não havia necessidade de manifestação a acerca da orientação firmada pelo STF no julgamento do RE 593.068/SC, no sentido de que a contribuição previdenciária somente incide sobre parcelas incorporáveis à aposentadoria, eis que não se aplica ao caso, pois se trata de precedente específico sobre a contribuição previdenciária devida por servidores públicos, decidido a partir do art. 40, § 3º, da CRFB/88, que afasta a incidência da regra do art. 201, § 11, da CRFB/88 exclusivamente no que se refere a essa categoria profissional.
Por outro lado, a Turma afirmou expressamente que a pendência de julgamento dos embargos de declaração em que o contribuinte pede a modulação temporal dos efeitos da decisão não impede a aplicação imediata da tese firmada pelo STF (AI 353009 AgR-ED-ED-ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2019 PUBLIC 02-04-2019).
Ou seja, no caso, não houve qualquer omissão, mas a simples adoção de tese contrária à sustentada pela Embargante.
A via estreita dos embargos de declaração, recurso de fundamentação vinculada, não admite que o recorrente dele se valha para rediscutir os fundamentos adotados na decisão embargada. Nesse sentido: STJ, EDcl nos EREsp nº 480.198/MG, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 25/08/2004, DJ 03/04/2006.
Sob outro prisma, o mesmo dispositivo também passou a dar sustentação à tese doutrinária de que, mesmo quando opostos para fins de prequestionamento, os embargos somente serão cabíveis quando houver, no acórdão embargado, erro material, omissão, contradição ou obscuridade. Caso nenhum destes vícios esteja presente, os embargos que tenham sido inadmitidos ou rejeitados não servirão para abrir a via do recurso extraordinário ou especial. Confira-se:
“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000866125v2 e do código CRC 25d859a1.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 17/3/2022, às 10:22:26