Apelação Cível Nº 0013844-27.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pela UNIÃO – FAZENDA NACIONAL – em face da sentença contida no evento 43 – 1º grau, a qual julgou, em sede de embargos de terceiros ajuizados por E. A. P., procedente o pedido do embargante, para “desconstituir a penhora e a indisponibilidade sobre o imóvel de matrícula n. 21.221, registrado no Livro 2 C-T do Cartório de Registro Geral de Imóveis de Guarapari/ES (apartamento 21 do Edifício Argentina no condomínio Parque Residencial America do Sul), bem como, tendo em vista a cognição exauriente exercida pelo juízo a quo sobre a matéria, deferiu parcialmente a “antecipação dos efeitos da tutela com base no art. 311, IV do CPC/15, para que não seja realizado ato de alienação judicial do bem objeto destes embargos, até o trânsito em julgado desta ação”. Condenação da embargada em honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §3º e §5º do Novo CPC, fixados em R$ 6.357,87 (10% de R$ 63.578,72 – valor atualizado da causa - equivalente a 60 salários mínimos da primeira faixa – art. 85, §3º, I, do Novo CPC).
Em suas razões recursais (evento 48 – 1º grau) sustenta que se presume fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa, tanto pela redação original do art. 185 do CTN quanto pela redação dada pela Lei Complementar n° 118/2005. A diferença existente entre a redação original do indigitado dispositivo e a atual estaria em que, na primeira, exigia-se, para a configuração da fraude, que a dívida estivesse em fase de execução, ao passo que, na segunda, basta a inscrição em DAU.
Aduz que, no caso em comento, o crédito previdenciário cobrado (55.579.421-0) foi inscrito em DAU em 12/03/1999 e o ajuizamento da execução fiscal ocorreu, primeiramente, na Comarca de Guarapari em 27/04/1999, sendo que o feito, posteriormente, foi encaminhado para a Justiça Federal de Vitória/ES e autuado novamente em 06/11/2014. A citação da parte executada, na pessoa de seu representante legal, ocorreu via citação por edital publicado no Diário de Justiça do Estado do Espírito Santo no dia 21 de maio de 2002 (Evento 4, OUT7, Páginas 41/42).
Expõe que o embargante alega que adquiriu o imóvel em 20 de outubro de 1998, apenas quatro meses após ter sido anteriormente adquirido por CARLOS FERNANDO FONTANA E SUA ESPOSA. Contudo, não apresentaria qualquer documento hábil que comprove essa aquisição. Diante disso, mera cópia de recibo não seria suficiente para comprovar a efetivação e a data da realização do pacto, eis que não possuem testemunhas do suposto negócio e as firmas apostas no documento sequer foram reconhecidas.
Salienta que a ausência de reconhecimento de firma ou registro impossibilitaria a aferição da regularidade do negócio jurídico, evidenciando que não se pode concluir que o negócio ocorreu, de fato, na data apontada na cópia do referido recibo acostado aos autos (Evento 1, OUT3, Página 1).
Ressalta que, além do recibo retromencionado - cuja data não seria possível precisar, pois que não houve o reconhecimento das firmas nele apostas -, todos os demais documentos juntados aos autos são posteriores à citação do alienante nos autos da execução fiscal nº 0008334-72.2014.4.02.5001, ocorrida em 21/05/2002 (cópia do edital de citação - Evento 4, OUT7, Páginas 41/42).
Esclarece que a alienação do imóvel em questão, feita pelo devedor executado ao embargante, presume-se fraudulenta, nos termos do art. 185 do CTN.
Requer, subsidiariamente, que haja o afastamento da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, porque o apelado seria quem deu causa a esta lide.
Contrarrazões apresentadas pelo apelado em evento 53 – 1º grau.
O Ministério Público Federal manifesta desinteresse em intervir no feito (evento 6 – 2º grau).
Este é o Relatório.
VOTO
Ab initio, conheço do Apelo, uma vez que seus pressupostos de admissibilidade encontram-se presentes.
Cuida-se de Apelação Cível interposta pela UNIÃO – FAZENDA NACIONAL – em face da sentença contida no evento 43 – 1º grau, a qual julgou, em sede de embargos de terceiros ajuizados por E. A. P., procedente o pedido do embargante, para “desconstituir a penhora e a indisponibilidade sobre o imóvel de matrícula n. 21.221, registrado no Livro 2 C-T do Cartório de Registro Geral de Imóveis de Guarapari/ES (apartamento 21 do Edifício Argentina no condomínio Parque Residencial America do Sul), bem como, tendo em vista a cognição exauriente exercida pelo juízo a quo sobre a matéria, deferiu parcialmente a “antecipação dos efeitos da tutela com base no art. 311, IV do CPC/15, para que não seja realizado ato de alienação judicial do bem objeto destes embargos, até o trânsito em julgado desta ação”.
A controvérsia cinge-se sobre a ocorrência, ou não, da fraude à execução, na forma do art. 185 do CTN, bem como a legitimidade do possuidor para opor os embargos de terceiro.
De início, impende destacar que os embargos de terceiro encontram amparo legal no artigo 674 do Código de Processo Civil, sendo considerado o instrumento processual adequado para que o promissário-comprador de unidade financiada possa livrar-se de penhora incidente sobre o imóvel por ele adquirido de boa-fé, o que obsta a alegação recursal de ausência de vínculo jurídico entre as partes desta lide. A seguir, colaciona-se tal dispositivo legal:
“Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
§ 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.
§ 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:
I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843;
II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução;
III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;
IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos”.
Portanto, quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
No tocante à instrução dos embargos de terceiro, o artigo 677 do CPC determina que, na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. O artigo 678 do CPC, por sua vez, estabelece que, reconhecendo suficientemente provado o domínio ou a posse o juiz determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido.
Ademais, destaca-se que a súmula n° 84 do Superior Tribunal Justiça permite o ajuizamento de embargos de terceiro para a desconstituição de penhora com base em instrumentos particulares não averbados, desde que demonstrada a efetiva posse sobre o bem. A seguir, colaciona-se tal precedente:
Súmula n° 84 do STJ “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.”
No caso concreto, pretende o embargante que seja reconhecida a posse legítima do imóvel objeto desta lide, afastando a alegação da União acerca da suposta fraude à execução, na forma do art. 185 do Código Tributário Nacional.
O artigo 185, do Código Tributário Nacional - CTN, em sua redação original, definia a presunção de fraude à execução, como “a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução”.
A Lei Complementar n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a considerar fraudulenta “a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa”.
Deste modo, presumia-se fraude à execução a alienação efetivada antes da entrada em vigor da Lei Complementar n.º 118/2005 (09/06/2005) se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor. Após 09/06/2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa. A seguir, confira-se precedente deste Egrégio Tribunal Regional Federal:
“EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO FISCAL. CONSTRIÇÃO CANCELADA. DESNECESSIDADE DO REGISTRO DA ALIENAÇÃO JUNTO AO DETRAN. FRAUDE A EXECUÇÃO NÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
1. Após a entrada em vigor da LC nº 118/05, se configura fraude à execução fiscal quando a alienação ou oneração de bens ou direitos do Executado ocorre após a inscrição do crédito em dívida ativa.
2. No presente caso, a tradição do veículo ocorreu em 2011 e a inscrição em dívida ativa somente ocorreu em 19/10/2012 (fls. 02/14 da execução fiscal), afastando-se, assim, o art. 185 do CTN.
3. A transferência do domínio do veículo se aperfeiçoa com a tradição, pelo que a ausência de registro da transferência da propriedade junto ao DETRAN não autoriza que a penhora recaia sobre o bem do alienante.
4. A cédula de crédito bancário, datada de 12/05/2011, em que a Embargante oferecia o veículo ora constrito como garantia do empréstimo bancário demonstra a posse do bem e a tradição em data anterior à inscrição em dívida ativa.
5. Sendo a própria Embargante quem deu causa à constrição do veículo, ao não efetuar, em tempo hábil, a sua transferência junto ao DETRAN, e, portanto, ao ajuizamento da presente ação, deve ser mantida a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios. 6. Apelação da União e da Embargante a que se nega provimento.
(Apelação cível nº 0079264-45.2015.4.02.5110. Rel. Juíza Fed. Conv. Marcella Brandão. Quarta Turma. DJe 20/08/2019)
Além disso, a presunção absoluta de má-fé prevista no parágrafo único do art. 185 do CTN, com a redação que lhe foi conferida pela Lei Complementar nº 118/2005, somente de aplica se a inscrição do débito em dívida ativa antecedeu a celebração do negócio jurídico, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido, o tema encontra-se pacificado no âmbito do E.STJ, porquanto a Primeira Seção, ao julgar o Resp. 1.141.990/PR, pela sistemática do art. 543 do CPC/1973 e da Resolução STJ nº 08/2008, expressou o seguinte entendimento:
(a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil);
(b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude;
(c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das "garantias do crédito tributário", e
(d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF.
No caso em comento, o embargante, ora apelado, celebrou com os executados, Carlos Fernando Fontana e Luzinete da Cruz Fontana, contrato de compra e venda sobre o imóvel objeto da lide (eventos 1 – OUT3 – e 33 – ANEXO2 – do 1° grau) em 20 de outubro de 1988.
Conforme conjunto probatório (evento 19 – ANEXO2 e ANEXO3 – do 1° grau; e evento 33 – ANEXO4 – do 1° grau), constata-se que o embargante exerce a posse do imóvel desde 1988, o que afasta a alegação recursal de fraude à execução, porquanto o negócio jurídico ocorreu anteriormente à citação válida do devedor, que foi realizada em 21 de maio de 2002 (Evento 4, OUT7, Páginas 41/42 – do 1° grau).
No tocante ao pedido subsidiário de não condenação em honorários advocatícios, não merece prosperar o pleito recursal pelas razões a seguir expostas.
A condenação nos ônus sucumbenciais deve basear-se pelo princípio da Causalidade aliado ao princípio da Sucumbência, significando que os ônus devem ser suportados por quem deu causa à propositura da ação.
Nesse sentido, transcrevo julgado desta 5ª Turma Especializada:
“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE TERCEIRO. COOPROPRIEDADE. RESERVA DO QUINHÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. APELO NÃO PROVIDO. (...)
2. Segundo o princípio da causalidade, o responsável pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios é a parte de deu causa à instauração do processo (TRF2, 6ª Turma, AC 00194129220164025001, Rel. Des. Fed. ALCIDES MARTINS, E-DJF2R em 08.03.2017). (...)”
(TRF2, 5ª Turma, AC 0183836-45.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. ALCIDES MARTINS, E-DJF2R em 26.02.2019).
Impende destacar que a súmula n° 303 do Superior Tribunal de Justiça prevê regra específica para fixação de honorários advocatícios nos embargos de terceiros, como no caso em comento. A seguir, colaciona-se tal enunciado sumular:
“Súmula n° 303 do STJ: Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios."
Como quem deu causa à execução da garantia e respectiva penhora do bem imóvel foi a União, o citado ente político deve arcar com os honorários advocatícios, na forma da Súmula n° 303 do STJ.
Deste modo, não tendo apresentado a recorrente nenhum argumento que enseje a reforma da sentença, esta deve ser mantida em sua integralidade.
Por fim, como é cediço, o atual Código de Processo Civil, nos moldes do §11 do artigo 85, introduziu ex novo em nosso ordenamento jurídico a possibilidade de aumento da verba honorária, na fase recursal. Confira-se, por oportuno, o disposto no mencionado dispositivo legal, verbis:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
[...]
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.”
Observe-se que o dispositivo destacado utiliza o verbo majorar ao se referir à possibilidade de fixação da verba honorária, em razão de sucumbência recursal. Logo, a condição necessária para que se cogite na condenação da aludida verba é de que o recorrente tenha sido condenado na decisão impugnada ao pagamento de honorários advocatícios.
Com efeito, a sentença prolatada no evento 43 – 1º grau julgou procedente o pedido formulado na inicial dos embargos de terceiro, condenando a UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, ora apelante, ao pagamento de honorários advocatícios, nos seguintes termos:
“[...]Condeno a embargada em honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §3º e §5º do Novo CPC, fixados em R$ 6.357,87 (10% de R$ 63.578,72 – valor atualizado da causa - equivalente a 60 salários mínimos da primeira faixa – art. 85, §3º, I, do Novo CPC). [...]”
Assim, atento aos parâmetros legais preconizados no § 11º do art. 85 do NCPC, a apelante deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios recursais.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra, majorando a condenação em honorários advocatícios, inicialmente arbitrados em 10% (dez por cento), para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa (R$ 100.000,00 – cem mil reais – conforme evento 1 – OUT1 – do 1° grau), atualizado.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000865745v4 e do código CRC 30a9a21a.
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Data e Hora: 21/3/2022, às 12:16:25