Agravo de Instrumento Nº 0000630-97.2019.4.02.0000/RJ
RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União/Fazenda Nacional contra decisão (evento 158, proc. orig.) que, na execução fiscal nº 0000630-97.2019.4.02.0000, indeferiu o redirecionamento a Antonio Barbosa de Lima, D. D. L., meros “laranjas”,e José Nonato Lima e Elça Edina Batista Gonçalves, pois ausente prova de que tenham participado da gerência da empresa executada.
Alega que a questão da legitimidade não preclui e que “é preciso abstrair da mera visão simplista da lei e observar a realidade exposta no processo penal sob a ótica do ordenamento”, reportando-se a sentença proferida na ação penal nº 0000118-41.2009.4.02.5117, insiste na responsabilidade de Lindoro Vicente, cujo espólio deve ser incluído no polo passivo. Também argumenta que a contadora Elça Edina, em depoimento, confirmou que José Nonato levava até o escritório de contabilidade toda a documentação assinada por Antonio e Douglas – todos, portanto, com participação ativa na fraude, ao organizarem a empresa de forma simulada com o objetivo de sonegar impostos. Reitera, assim, “a inclusão das pessoas citadas na petição de fl. 283 no polo passivo”.
Em contrarrazões (evento 10), D. D. L., através da DPU, defende que a agravante não apresentou elementos suficientes para desconstituir a decisão agravada.
É o relatório.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
A União/Fazenda Nacional ajuizou a execução fiscal nº 0000118-41.2009.4.02.5117 em face de Vercobre Indústria e Comércio Ltda., para satisfazer crédito de R$ 6.070.998,19 (em dezembro/2008), mas a empresa não foi encontrada no endereço indicado (evento 36, fls. 13/14, proc. orig.).
Foi, então, deferido o redirecionamento da execução a Antonio Barbosa de Lima e D. D. L. (evento 36, fls. 35/36, proc. orig.).
D. D. L. ofereceu exceção de pré-executividade, assistido pela DPU, mas o incidente foi rejeitado (evento 65, proc. orig.).
Sobreveio novo pedido da DPU de exclusão de D. D. L. do polo passivo, pois teve reconhecida sua condição de “laranja” na empresa, conforme sentença absolutória na ação penal nº 0000118-41.2009.4.02.5117 (evento 85, proc. orig.) e, após o contraditório, o pedido foi deferido, em setembro/2015, nos seguintes termos (evento 94, proc. orig.):
Ao analisar a documentação colacionada pelo peticionante - Sentença proferida pelo Juízo da 03ª Vara Federal de São Gonçalo nos autos de nº 0000364-32.2012.4.02.5117 - constata-se que o co-executado, apesar de constar como sócio da pessoa jurídica aqui executada, não exercia a função gerencial.
O juízo julgador da causa foi muito claro ao fundamentar (fl. 141):
"Ocorre que, após o transcurso da instrução processual, restou evidenciado nos autos que os dois primeiros réus, muito embora tenham efetivamente participado da confecção do contrato social da referida empresa, fornecendo a terceiros suas qualificações, em troca de favor econômico, não possuíam qualquer poder de gerência em relação à empresa." (fl. 141)
Mais à frente, o I. Magistrado assim se manifestou:
"Nesse contexto, vale dizer que a responsabilidade subjetiva nessa espécie delitiva exige, além de dados constantes do contrato ou estatuto social da empresa, prova de que o autor tenha efetivamente poderes de mando ou gerência quanto à alocação dos recursos financeiros, mormente, no que diz respeito ao pagamento de tributos ao Fisco." (fl. 143).
[...]
Dessa forma, não há razões para manter o excipiente figurando no polo passivo da presente demanda. Ante o exposto, ACOLHO a alegação de ilegitimidade e determino a exclusão de D. D. L. (CPF: 077.434.037-18) do polo passivo. Tendo em vista que os efeitos da sentença se estenderam ao outro coexecutado, determino, de ofício, a exclusão de ANTONIO BARBOSA DE LIMA (CPF: 021.974.344-46) do polo passivo.
A União/FN não recorreu. Reconheceu, ademais, que as referidas pessoas eram “laranjas”, mas pediu a inclusão de Adeilda Silva de Almeida e Franciene Silva de Almeida, que, segundo o contrato social, “eram únicas sócias e saíram da empresa executada, exatamente na data de ingresso dos laranjas citados anteriormente” (evento 105, proc. orig.), o que foi deferido (evento 107, proc. orig.).
Anos após, em janeiro/2018, a União/FN pediu a inclusão de Antonio Barbosa de Lima, D. D. L., José Nonato de Lima, Lindoro Vicente de Santana (espólio) e Elça Edina Batista Gonçalves, apenas reportando-se àquela sentença penal, “a qual reconheceu a fraude perpetrada” (evento 156, proc. orig.), o que foi indeferido pela decisão agravada, com os seguintes fundamentos (evento 158, proc. orig.):
Trata-se de pedido, à fl. 283, de inclusão no polo passivo de ANTONIO BARBOSA DE LIMA, D. D. L., JOSÉ NONATO LIMA e ELÇA EDINA BATISTA GONÇALVES, tendo em vista a Sentença de fls. 139-146, oriunda do juízo da 03ª Vara Federal de São Gonçalo nos autos de n. 0000364-32.2012.4.02.5117.
Em relação aos dois primeiros nomes indicados, a questão fora decidida por meio da decisão de fls. 160-162, mostrando-se preclusa. Ademais, a Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de São Gonçalo (fls. 160-162) indicou que ANTONIO BARBOSA DE LIMA e D. D. L. “atuavam como meros “laranjas”, sendo que a empresa, como provado, era administrada por terceiro, mais precisamente por Lindoro Vicente de Santana, pessoa já falecida”.
No que se refere a JOSÉ NONATO LIMA e ELÇA EDINA BATISTA GONÇALVES, não há nos autos nenhum documento que comprove que eles tenham em algum momento participado da gerência da empresa executada.
Portanto, indefiro o pedido de redirecionamento do débito.
[...]
Quanto a Antonio e D. D. L., incide, sim, a preclusão, tendo em vista a decisão acerca da matéria, sem que a União/FN tenha recorrido e, agora, sequer traz elemento novo – pelo contrário, se reporta à mesma prova (sentença penal absolutória) que subsidiou a exclusão deles do polo passivo. “As questões de ordem pública podem ser apreciadas originalmente no segundo grau de jurisdição, exceto na hipótese em que a matéria tiver sido apreciada por decisão fundamentada e não recorrida (preclusão pro judicato)” (REsp nº 1.897.696, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1.7.2021). No mesmo sentido: “As matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, de modo que não podem ser novamente analisadas se já tiverem sido objeto de anterior manifestação jurisdicional” (AgInt no AREsp nº 1.435.606, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 4.10.2019).
Quanto a José Nonato Lima, é pai e tio daqueles dois, conforme depoimentos constante da sentença penal, inexistindo qualquer indício de participação consciente em fraude de qualquer natureza, apenas de ser mais uma vítima de Lindoro Vicente (evento 85, proc. orig. com meus destaques):
[...] restou evidenciado nos autos que os dois primeiros réus [Antônio e Douglas], muito embora tenham efetivamente participado da confecção do contrato social da referida empresa, fornecendo a terceiro suas qualificações em troca de favor econômico, não possuíam qualquer poder de gerência em relação à empresa. Com relação ao terceiro réu [José Nonato], também não houve a prova do dolo na supressão dos tributos, uma vez que apenas colaborou com a criação da empresa, chamando os dois primeiros réus, além de realizar o transporte de documentos e a coleta de assinaturas dos mesmos, a fim de viabilizar as transações comerciais da sociedade. Enfim, os acusados atuavam como meros “laranjas”, sendo que a empresa, como provado, era administrada por terceiro, mais precisamente por Lindoro Vicente de Santana, pessoa já falecida.
Pois bem, em sede pré-processual, os réus, em suas declarações, foram unânimes em afirmar que não detinham qualquer participação no gerenciamento da empresa em questão, inclusive, quanto ao recolhimento de seus tributos.
[...]
No caso em tela, não restam dúvidas de que os acusados não detinham qualquer poder de mando junto à empresa VERCOBRE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., sendo certo que os dois primeiros réus foram chamados pelo Sr. José Nonato Lima, por influência do Sr. Lindoro, para que fizessem parte, mediante pagamento, do quadro societário da referida empresa, dando azo assim ao seu surgimento.
Ocorre que os negócios constituídos pela empresa e as consequências que daí advieram, inclusive a supressão de tributos mediante fraude, jamais tiveram qualquer participação dos réus, mesmo do Sr. José Nonato, que fazia uma espécie de intermediação entre os acusados e o Sr. Lindoro, levando e trazendo documentos, a fim de que a empresa pudesse ser administrada por este último, o verdadeiro “gerente” da sociedade.
A simples atividade de intermediação, realizada pelo Sr. José Nonato Lima, veio confirmada nos autos pelo depoimento prestado pela testemunha Elça Edina Batista Gonçalves, arrolada pela acusação. Na oportunidade de sua inquirição [...], a referida testemunha esclareceu que o Sr. “Ligeirinho” (alcunha de José Nonato Lima) eram quem levava até o seu escritório de contabilidade os documentos assinados pelo Sr. Douglas Lima e que diziam respeito à empresa VERCOBRE, muito embora nunca tenha apresentado à depoente qualquer tipo de procuração entre os nomes dos outros réus ou mesmo da indigitada sociedade.
Sendo assim, os réus até poderiam ser considerados partícipes ou mesmo ser considerados partícipes ou mesmo autores de eventual delito de falsidade ideológica (cuja punibilidade estaria extinta pela prescrição), uma vez que inseriram ou fizeram inserir declaração falsa em documento particular, qual seja, no contrato social da empresa Vercobre. O mesmo não se pode dizer, todavia, em relação ao delito capitulado na denúncia, sobretudo pela nítida ausência de dolo, por parte dos mesmos, para a prática de sonegação fiscal.
Tanto assim que o próprio órgão ministerial, em suas alegações finais [...], requereu a absolvição de todos os réus, tendo em vista que a fraude descrita na denúncia, aquela que gerou a sonegação de tributos, disse respeito estritamente à omissão de receita operacional da empresa Vercobre e não propriamente à confecção do contrato social mediante falsidade ideológica.
Acrescentou ainda o Parquet que, após finda a instrução, não ficou configurado o dolo por parte dos réus Antonio e Douglas, que apenas cederam os seus dados para uma empresa de fachada, não tendo a mínima ciência do que ocorria na referida sociedade e muito menos de que receitas operacionais teriam sido omitidas das autoridades fazendárias. De igual forma, em relação ao réu José Nonato Lima, mesmo que se reconheça que colaborava diretamente com o verdadeiro gerente da empresa Vercobre, transportando documentos e colhendo assinaturas junto aos demais réus, inexiste prova suficiente para afirmar que o acusado tinha o dolo de suprimir tributos, como descrito na denúncia.
A exequente-agravante nada agrega, apenas remete à sentença, e, de conseguinte, não há como se distanciar da conclusão acerca da ausência de sua atuação efetivamente voltada à supressão de tributos.
Em relação a Elça Edina, arrolada como testemunha da acusação, não se extrai nada da sentença penal, tampouco deste recurso da União/FN, que sequer está claro quanto à pretensão de sua inclusão no polo passivo, já que reitera o pedido de inclusão formulado na origem (que a inclui), mas, por outro lado, apenas conclui genericamente que “restou comprovado que os 4 organizaram a empresa de forma simulada, com o objetivo de sonegar impostos, justo que sejam responsabilizados”, quando o tal pedido de redirecionamento era relativo a cinco pessoas. Já a decisão agravada ignorou o pedido em relação a Lindoro Vicente, sem embargos de declaração da exequente.
De todo modo, repita-se, absolutamente nada traz indício de prática de conduta da contadora que autorize sua responsabilização pelo inadimplemento dos tributos, na forma dos arts. 134 e 135 do CTN.
Quanto a Lindoro Vicente, há elementos suficientes para caracterizada sua atuação fraudulenta, de forma antecipadamente orquestrada, para fugir das obrigações tributárias. Nada obstante, sabe-se que faleceu, ao menos antes de novembro/2012 (data da sentença penal).
É descabido redirecionar a execução fiscal ao espólio, tantos anos após, sem que a União/FN tenha ao menos se desincumbido do elementar ônus de indicar sua existência (isto é, que tenham sido deixados bens). Foi apenas lançado o nome, nada mais – sem endereço ou CPF (seu e do indispensável inventariante/sucessor). Como formulado, o pedido sequer atende aos requisitos do art. 319, II, do CPC/2015, aplicável por analogia.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000865650v3 e do código CRC 8fcd8e00.
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Signatário (a): ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
Data e Hora: 10/3/2022, às 22:14:50