Apelação Cível Nº 5010960-88.2019.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por CENTRO DE ENSINO SOCRATES LTDA E OUTROS, em face de sentença (evento 129), que julgou improcedente o pedido, denegando a segurança. O impetrante objetiva nesta ação afastar a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, bem como assegurar o direito à compensação, dos valores recolhidos a maior a esse título nos últimos 5 (cinco) anos.
Apelação de CENTRO DE ENSINO SOCRATES LTDA E OUTROS, (evento 142), alegando, em síntese: 1) o entendimento exarado pelo MM. Juízo a quo não pode subsistir, já que se olvidou por completo de que a receita bruta de que trata o art. 195, inc. I, “b”, da CF/88 - base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - somente é auferida em caso de efetiva entrada financeira de recursos no patrimônio da pessoa jurídica. O que não é o caso das referidas contribuições, que não aderem ao patrimônio das Apelantes em caráter definitivo; 2) somente poderá compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS os ingressos financeiros que representem, necessariamente, um acréscimo patrimonial para o contribuinte. Caso o valor não se enquadre em tal conceito, se estará diante de flagrante violação ao art. 195, I, “b”, da CF/88 e ao art. 110, do CTN; 3) a r. sentença olvidou-se de que o Eg. STF já rechaçou a adoção da chamada sistemática de “cálculo por dentro” em situações análogas à presente, como é o caso, por exemplo, da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as operações de importação, objeto do RE 559.937/RS; 4) no presente caso, além de aplicável a ratio decidendi extraída do julgamento do RE 559.937/RS, aplica-se também o raciocínio adotado pelo Plenário do STF no julgamento do RE 574.706/PR, que apreciou o Tema 69 da repercussão geral e firmou a tese no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins"; 5) ao contrário do que restou consignado na r. sentença recorrida, a ratio decidendi adotada pelo STF naquele caso é inteiramente aplicável na hipótese em que se analisa a impossibilidade de inclusão da contribuição do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo; 6) a inclusão do PIS/COFINS nas suas próprias bases de cálculo acarreta clara violação aos Princípios da Capacidade Contributiva (art. 145, § 1º, da CF/88) e da Razoabilidade e da Isonomia (art. 150, II da CF/88). Essa postura se enquadra, adicionalmente, na hipótese vedada pelo art. 150, IV, da CF/88, que obsta a utilização de tributos com efeitos confiscatórios, pois gera aos Apelantes prejuízos oriundos de uma prática expropriatória; 7) resta demonstrado o direito das Apelantes à recuperação dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS sobre as próprias contribuições, desde os 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, devidamente atualizados pela Taxa Selic.
Contrarrazões - evento 144.
Pedido de liminar indeferido – evento 41.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
A pretensão do impetrante reside na declaração de ter direito de ajustar a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), de modo a excluir ambos os tributos de suas bases de cálculo.
MÉRITO
Cumpre destacar que o excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706, assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 02/10/17).
Com efeito, o precedente estabelecido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Desse modo, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situação com a hipótese suscitada nos autos.
Por fim, merece ser ressaltado que o Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional, como se observa dos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 10/11/11)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CÁLCULO POR DENTRO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. (AgR no AI 658.710, Rel. Min. Carmen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/07/11)
Diante desses precedentes e da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a tese suscitada pelo impetrante quanto à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo.
Posto isso, voto no sentido de negar provimento à apelação do impetrante.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000863894v2 e do código CRC a5969b12.
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Data e Hora: 3/5/2022, às 15:34:18