Apelação/Remessa Necessária Nº 5070857-79.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e por PLATINUM TELEINFORMATICA LTDA, em face da sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos do mandado de segurança de n.º 5070857-79.2021.4.02.5101, que acolheu, em parte, o pedido e concedeu parcialmente a segurança, para: i) declarar a não incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário nos termos do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.063.187, julgado pelo E. STF, com base na repercussão geral reconhecida (Tema 962); ii) declarar o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, respeitada a prescrição quinquenal, na forma da legislação que estiver vigente ao tempo do encontro de contas, após o trânsito em julgado da sentença, ficando a operação sujeita ao regramento da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
A apelante UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL alega, evento 30, em síntese: 1) já restou assentado, em precedente obrigatório, que a SELIC possui, sim, natureza de acréscimo patrimonial, e não de "mera recomposição patrimonial". Não prospera, portanto, a argumentação do apelante: a tributação sobre lucro real (IRPJ e CSLL) deve, sim, incidir sobre a SELIC; 2) o parâmetro de aferição da constitucionalidade do fato gerador do imposto de renda, do ponto de vista material no nosso sistema jurídico e aceito por essa Corte é o acréscimo patrimonial; 3) à luz dos critérios da generalidade e da universalidade, a exegese constitucional conduz ao entendimento de que se submetem à incidência do imposto de renda todos os gêneros e espécies de rendas e proventos, isto é, o acréscimo patrimonial, em cuja extensão incluem-se os juros moratórios e a correção monetária calculados pela Taxa SELIC nas repetições de indébito tributário, nos exatos e precisos termos do § 1º do artigo 43 do CTN. Em outras palavras: diversamente do que alega o contribuinte, o conceito constitucional de renda engloba, sim, a Selic; 4) os juros SELIC, quer recebidos em decorrência de repetição de indébito, restituição ou compensação, quer decorrentes de levantamentos de depósitos judiciais, são receitas financeiras e se destinam a remunerar o capital, como qualquer outra aplicação financeira, pois acrescentam algo novo ao patrimônio; 5) a regra fundamental da imposição tributária, por redundante que pareça, é o próprio pagamento dos impostos. A sua dispensa é a exceção, conforme se extrai do art. 150, § 6°, da CRFB; 6) no presente caso, por não estarem excepcionadas na lei, bem como, tendo em vista o disposto no artigo 111 do CTN, não há´ que se falar em isenção de IRPJ e CSLL para a receita financeira decorrente da taxa Selic incidente sobre os valores do indébito tributário; 7) a tributação em tela está em consonância com o sistema tributário vigente desde a edição do Código Tributário Nacional, e, sobretudo, com fiel observância aos princípios regentes da universalidade e generalidade inscritos no inciso I, § 2º do artigo 153 da Constituição Federal.
Contrarrazões evento 40.
A apelante PLATINUM TELEINFORMATICA LTDA alega, evento 38, em síntese: 1) não merece prosperar o argumento pela incidência do PIS e da COFINS sobre a Taxa Selic e correção monetária, tendo em vista que não pode haver incidência do PIS e da COFINS sobre o valor dos juros SELIC componentes do crédito tributário pagos diretamente ao Fisco, e que posteriormente foram ou serão restituídos/compensado; 2) assim como não pode haver a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, sob pena de flagrantemente afronta ao disposto no arts. 153, III, e art. 195, I, "c", da CF/88, também não deve haver essa incidência sobre o PIS e a COFINS, pois a mesma lógica é aplicada; 3) os juros incidentes sobre os créditos tributários recolhidos diretamente ao Fisco de forma indevida e posteriormente devolvidos aos contribuintes são apurados com a aplicação da taxa SELIC, ou seja, os juros que serão recebidos pela Impetrante, em caso de indébito tributário, têm caráter nitidamente indenizatório; 4) os valores decorrentes da aplicação da taxa SELIC (a qual engloba juros e correção monetária) aos tributos pagos pelo contribuinte e que foram reconhecidos como indevidos em ação judicial, não se configuram como acréscimo patrimonial, mas sim mera recomposição de patrimônio, como exposto acima. Partindo deste ponto, a atualização SELIC também não deve ser tributada pelo o PIS e Cofins, assim como não podem servir de base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos dos arts. 153, III, e 195, I, “c”, ambos da Constituição Federal; 5) quanto à não incidência do PIS e da COFINS, aplica-se a mesma lógica da não incidência do IRPJ e da CSLL. A atualização SELIC também não deve ser tributada pelo o PIS e Cofins, assim como não podem servir de base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos dos arts. 153, III, e 195, I, “c”, ambos da Constituição Federal; 6) em vista da consolidação do entendimento do Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic, a apelante requer que a mesma lógica seja utilizada quando à não incidência do PIS e da COFINS sobre a taxa selic, também nos termos fixados pelo STF no tema 962 de repercussão geral, tendo em vista que ambos são impostos diretos e tem como base de cálculo o faturamento e o ganho de capital.
Contrarrazões evento 43.
Manifestação do Ministério Público (evento 6) aduzindo não haver interesse público relevante que justifique a sua intervenção.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Cinge-se a controvérsia na pretensão do contribuinte de afastar a cobrança do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a atualização, pela SELIC, nas repetições de indébito.
A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, encerrou qualquer controvérsia jurídica a respeito da matéria quando do julgamento do RE nº 1.063.187/SC, em 29/09/2021, ocasião em que firmou a seguinte tese: "é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão da repetição de indébito tributário".
Diante disso, desnecessárias novas digressões sobre o assunto, considerando a aplicabilidade imediata da tese vinculante da Suprema Corte.
De outra parte, o contribuinte também se insurge quanto à incidência de PIS e COFINS sobre valores resultantes de atualização de indébitos tributários pela SELIC.
No ponto em questão, importa ressaltar a amplitude do julgado do Supremo Tribunal Federal no leading case supramencionado, oportunidade em que a Corte destacou que a orientação firmada decorre do fato de que os juros de mora recebidos pelo contribuinte em decorrência da repetição do indébito tributário “estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor”, conforme mencionado no voto do E. Ministro Relator.
Diante disso, por ter sido classificado como recomposição patrimonial, a parcela referente à atualização pela SELIC dos indébitos tributários, igualmente está fora do campo de incidência da tributação pelo PIS e pela COFINS, conforme este Colegiado já se posicionou, à unanimidade, em precedente de relatoria da Exma. Desembargadora Federal Letícia Mello.
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE. IRPJ, CSLL, CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE A TAXA SELIC RECEBIDA NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO OU NA DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. JURISPRUDÊNCIA DO STF. DIREITO À COMPENSAÇÃO.
1. No julgamento do RE 1.063.187, realizado em 27/09/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a seguinte tese para efeito de repercussão geral: “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão da repetição de indébito tributário”. O entendimento adotado foi o de que a Taxa SELIC incidente sobre os valores objeto de repetição de indébito tributário é paga ao contribuinte a título de danos emergentes, visando a recompor perdas, de modo que não implica aumento patrimonial.
2. A lógica adotada pelo STF para afastar a incidência de IRPJ e de CSLL sobre a Taxa SELIC é igualmente aplicável à Contribuição ao PIS e à COFINS. Uma vez que a Taxa SELIC incidente na repetição de indébito tem a natureza de danos emergentes, os respectivos valores (i) não constituem receita para fins do art. 195, I, da CRFB/88, que apenas permite a tributação dos ingressos havidos em decorrência das atividades empresariais; (ii) não podem ser tributados sem violação do princípio da capacidade contributiva previsto no art. 145, §1º, da CRFB/88.
3. Contudo, ao contrário do que a Turma decidiu em caso anterior, não é possível aplicar o referido entendimento do STF de modo a afastar igualmente a tributação da Taxa SELIC incidente sobre depósitos judiciais, pois não houve superação do precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em que foi consignada a natureza remuneratória dos respectivos valores (REsp 1.138.695/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013) e, consequentemente, a sua submissão ao IRPJ e a CSLL.
4. A referida premissa firmada pelo STJ de que a Taxa SELIC incidente sobre os depósitos judiciais tem natureza de remuneração do capital aplica-se igualmente para manter a exigência da COFINS e da Contribuição ao PIS sobre os respectivos valores, que devem ser considerados como receita das empresas.
5. Cabe mandado de segurança para declarar o direito à compensação tributária, de modo a evitar a glosa da compensação a ser realizada pelo contribuinte (Enunciado nº 213 da Súmula do STF), assegurada a observância do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do art. 170-A do CTN.
6. O indébito deverá ser acrescido da Taxa SELIC, que já compreende correção monetária e juros, desde cada pagamento indevido, até o mês anterior ao da compensação/restituição, em que incidirá a taxa de 1%, tal como prevê o artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
7. Apelação da Impetrante a que se dá parcial provimento.
(TRF2. Apelação Cível N 5040450-61.2019.4.02.5101/RJ. Rel. Desembargadora Federal Leticia de Santis Mello. 4ª Turma. Data da sessão: 16/11/2021).
COMPENSAÇÃO
Quanto à compensação, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, fixado quando do julgamento do REsp 1.137.738/SP (Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 01/02/2010), que reafirmou a orientação jurisprudencial extraída dos EREsp 488.992/MG (Rel. Ministro Teori Zavascki, DJU de 07/06/2004), deve ser realizada somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e de acordo com o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, ressalvando-se o direito do contribuinte de proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.
Esse é entendimento atual que vem sendo adotado na Corte Superior:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, o REsp. 1.137.738/SP (Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 1o.2.2010), ratificou a sua orientação jurisprudencial, firmada no julgamento dos EREsp. 488.992/MG (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 7.6.2004), no sentido de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito do contribuinte de proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. 2. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. (STJ. AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 556197 2014.01.88135-4, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:19/12/2019).
Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária, negar provimento ao recurso de apelação da União Federal/Fazenda Nacional e dar provimento ao recurso de apelação da impetrante, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000863858v2 e do código CRC bb6a1d11.
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Data e Hora: 2/5/2022, às 13:51:25