Apelação Cível Nº 5008688-27.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação da parte autora de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a autarquia previdenciária a restabelecer o benefício de “auxílio-doença da autora (NB 614.830.305-5), cuja duração fica estimada até 03/04/2021, conforme art. 60 da Lei nº 8.213/91, cabendo ao segurado requerer administrativamente a prorrogação do benefício antes de tal data caso a incapacidade persista. Sobre as parcelas vencidas devem incidir juros moratórios, a contar da citação, bem como correção monetária, desde o mês de competência de cada parcela. Os juros devem ser os mesmos aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09) e a correção monetária deve ser calculada pelo INPC (art. 31 da Lei nº 10.741/03 e art. 41-A da Lei nº 8.213/91), conforme decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo (Tema 905), ficando afastada a TR (STF, Tema 810). Condeno o INSS ao ressarcimento de custas eventualmente pagas e ao pagamento dos honorários periciais e de honorários advocatícios, estes no percentual de 10% do valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ, nos termos do art. 85, §2º do CPC” (Evento 72 – SENT1 dos autos originários).
Nas razões da apelação (Evento 81 – APELAÇÃO1) a parte autora sustenta, em síntese, que o perito judicial reconheceu sua incapacidade, “entretanto por um período de tempo exíguo de seis meses não pode ser aceita”. Afirma que a enfermidade que o acomete é degenerativa, com piora do quadro desde a concessão dos benefícios de auxílio-doença anteriores, razão pela qual deve ser convertida em aposentadoria por invalidez. Requer a reforma da sentença “e consequente procedência da demanda, por ter a Apelante demonstrado, satisfatoriamente, todos os requisitos necessários para APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ou a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença por tempo superior a determinado, conforme ampla prova documental trazida durante toda instrução processual de primeira instância”.
Contrarrazões pela autarquia previdenciária (Evento 89 – CONTRAZ1), pugnando pelo desprovimento do recurso.
Parecer do Ministério Público (Evento 4, PARECER1), opinando pela não intervenção no feito, por ausência de interesse público que a justifique.
É o relatório
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I- Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento do auxílio-doença se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) a manutenção da qualidade de segurado (artigo 15); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
II – No caso em apreciação, o autor demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento do benefício, mormente a incapacidade para o exercício da sua atividade habitual de vendedor, em razão de estar acometido de “Z98.1 Artrodese, M54-5 Dor Lombar Baixa”.
III - Conquanto o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta, devendo prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
IV – Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-1997 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Inicialmente, conheço da remessa necessária (artigo 496, I, do Código de Processo Civil de 2015), tendo em vista que a sentença objeto do reexame apenas declarou o direito do autor à percepção do benefício e condenou a autarquia previdenciária ao pagamento das parcelas vencidas, sem fixar o valor certo devido a esse título. Tratando-se de sentença ilíquida, cujos efeitos somente se produzirão após a confirmação pelo tribunal ad quem, o presente caso não se insere na exceção prevista no artigo 496, § 3º, I, daquele diploma legal.
Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
Da manutenção da qualidade de segurado e do preenchimento da carência legal
No caso dos autos, a parte autora alegou na inicial que exercia a atividade de vendedor, até sobrevir sua incapacidade laboral. Registra que requereu a prorrogação de seu benefício de auxílio-doença em 26-06-2017, sendo o mesmo indeferido, sob o fundamento de que não apresentava qualquer incapacidade (Evento 1 – OFÍCIO/C7 dos autos originários).
Analisando que o autor estava em gozo de auxílio-doença, quando teve seu pedido de prorrogação indeferido e os documentos juntados no Evento 1 dos autos originários, entendo que o mesmo manteve a qualidade de segurado e cumpriu a carência necessária para a fruição do benefício pleiteado.
Da incapacidade para exercício da sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias
Por fim, cumpre analisar o preenchimento do requisito incapacitante para o trabalho.
Conforme bem analisado pelo juízo a quo, “houve a realização de perícia judicial para verificação da incapacidade do Autor, realizada pelo médico Dr. Bruno Fernandes Dias de Souza, o qual concluiu que o Autor está temporariamente incapaz, com tempo de recuperação estimado em 6 (seis) meses: “(...) Comprova tratamento fisioterápico e ortopédico. Sendo assim, há incapacidade parcial temporária, necessitando de 6 meses para término de tratamento conservador e retorno a suas atividades laborativas.” Desse modo, resta claro que foi indevida a decisão do INSS de suspender o benefício em questão, devendo ser reativado e mantido ao menos até 6 meses após a perícia” (Evento 72 - SENT1).
De fato, o experto do juízo é incisivo ao atestar que o autor, é portador de “Z98.1 Artrodese, M54-5 Dor Lombar Baixa”. Prosseguindo, concluiu que “há incapacidade parcial temporária, necessitando de 6 meses para termino de tratamento conservador e retorno a suas atividades laborativas” (Evento 59 – LAUDO1).
No que se refere esse aspecto, convém salientar que, embora o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta. Deve prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo da ampla defesa e do contraditório.
De igual modo, conquanto o magistrado não esteja adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil, inexistem óbices a que o julgador, de maneira fundamentada, paute sua decisão nas conclusões do laudo pericial, haja vista o perito judicial ser terceiro imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes e tratar-se de profissional especializado de confiança do juízo.
Dessa forma, sendo a incapacidade do autor, a princípio, temporária, não procede o requerimento de conversão em aposentadoria por invalidez.
Dos honorários do advogado
Majorado em 1% o valor dos honorários do advogado fixados na origem a título de “honorários recursais”, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 (“§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”), com a exigibilidade suspensa nos termos do § 3º do artigo 98 do mesmo diploma em razão da gratuidade de justiça deferida (“§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”).
Da correção monetária e dos juros da mora
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: (i) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: (ii) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; (iii) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; (iv) interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza.
Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, inexistindo fundamento para modificá-la, nesse aspecto.
Dispositivo
Por todo exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e à apelação.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000863421v2 e do código CRC 85a52d03.
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Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 4/3/2022, às 19:57:29