Apelação/Remessa Necessária Nº 5000555-39.2019.4.02.5119/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da sentença (Evento 20), integrada pela decisão de embargos de declaração de (Evento 36), datada de 24/03/2020, ambas proferidas pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Barra do Piraí, que: i) declarou o caráter especial dos períodos de contribuição de 17/03/1980 a 04/03/1997 e 18/11/2003 a 08/08/2007; ii) declarou o caráter comum dos períodos de contribuição de 05/03/1997 a 17/11/2003; iii) julgou procedente a pretensão autoral de restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 148.855.988-8, desde a cessação (30/06/2015), bem como a suspensão da cobrança dos valores já recebidos pelo autor; iv) condenou o INSS a pagar os valores atrasados.
Quanto à atualização das diferenças devidas, determinou o magistrado de primeiro grau: “os valores atrasados deverão ser corrigidos na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Ressalvado o direito da parte autora buscar a expedição de requisitório complementar do valor que eventualmente tenha direito após a conclusão do julgamento do RE 870947/SE pelo E. STF”.
Foi concedida, na sentença, a antecipação dos efeitos da tutela determinando a imediata implantação do benefício.
O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, em consonância com o art. 85, § 3º, I, do CPC.
Sem custas para o réu, haja vista a isenção prevista na Lei nº 9.289/96.
Em suas razões recursais (Evento 32), sustenta o INSS, em síntese: i) a não utilização da correta metodologia de aferição do agente nocivo ruído, ou seja, deve ser utilizada a metodologia fixada pela NHO 1 FUNDACENTRO; ii) necessidade de apresentação de formulário e laudo pericial para a comprovação do agente nocivo ruído; iii) ausência do preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício pleiteado.
Contrarrazões do Apelado pela manutenção da sentença (Evento 51).
Os autos vieram a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Ministério Público Federal manifestou desinteresse em opinar no feito (Evento 4).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço da remessa oficial e da apelação interposta pelo INSS, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Quanto aos efeitos do recurso, apesar da regra prevista no art. 1.012 do CPC/2015, houve deferimento da tutela de urgência na sentença. Nessas hipóteses, conforme disposto no § 1º, V, do mencionado dispositivo, a sentença deve produzir efeitos imediatamente após a sua publicação.
Pelo exposto, o recurso deve ser recebido somente no efeito devolutivo, em conformidade com a regra do §1º, V, do art. 1.012 do CPC/2015.
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado, ainda, que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.)
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Eventos 20 e 36).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
II – FUNDAMENTAÇÃO
Breve histórico da evolução da legislação referente à aposentadoria especial
No caso dos autos, discute-se a contagem do tempo de contribuição, tendo em vista que a realizada pela autarquia demandada (no processo administrativo) resultou em um valor inferior ao apresentado pelo autor.
(..)
Possibilidade de uso de documentos extemporâneos
Ainda convém mencionar que o simples fato de o Autor dispor de laudos não contemporâneos aos fatos não descaracteriza a atividade como insalubre ou perigosa, uma vez que, sendo atendidos os demais requisitos legais, o apego à contemporaneidade das provas inviabiliza a comprovação da existência do próprio direito material pretendido pelo autor, já que o tempo não retroage.
(...)
Da utilização de Equipamentos de Proteção Individual – EPIs
O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335, fixou o seguinte entendimento acerca da utilização de EPI:
(...)
Em se tratando de matéria sujeita à interpretação de normas constitucionais, deve prevalecer o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a eficácia do EPI afasta o reconhecimento da exposição ao agente nocivo, exceto se este se tratar de ruído em níveis superiores aos limites de exposição.
(...)
Fator de conversão aplicável em caso de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição
Nos casos em que o segurado não possui tempo de contribuição de caráter especial suficiente para a concessão de aposentadoria especial, pode ser requerida a conversão dos períodos de trabalho exercidos sob condições especiais em períodos de atividade comum.
(...)
Da exposição ao agente nocivo ruído
(...)
Do caso concreto
Feitas estas considerações acerca do direito aplicável ao caso, passo à análise dos períodos de contribuição da parte autora.
Períodos comuns (CNIS - Evento 1, OUT9, Página 1/9)
- Período de 17/01/1973 15/12/1973 EXÉRCITO BRASILEIRO (Certidão de tempo de serviço militar – fls. 25/26)
01/10/1976 31/12/1978 G. MARCAL REIS
05/02/1979 19/04/1979 S. L. HOTEIS LTDA
Para estes períodos o autor não apresentou nenhum documento que caracterize a especialidade das atividades.
Períodos controversos (CNIS - Evento 1, OUT9, Página 1/9)
- Período de 17/03/1980 04/03/1997 SCHWEITZER-MAUDUIT DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PAPEL LTDA.
Para este período foi apresentado PPP onde consta o exercício de atividades como servente, auxiliar de instrumentista, técnico júnior eletrônico e instrumentista. Como servente realizava serviços de apoio e operação de máquinas e equipamentos. Nas demais funções eram desenvolvidas tarefas de manutenção preventiva/corretiva em aparelhos e instrumentos eletrônicos, eletromecânicos, pneumáticos, hidráulicos e de precisão (Evento 1, PPP10, Página 1/13).
Durante suas atividades houve a exposição ao agente nocivo ruído a níveis que variaram de 83 dB a 86 dB, quando o limite previsto em legislação de referência era de 80 dB.
No que concerne à metodologia utilizada para aferição do grau de exposição aos agentes nocivos, não há comprovação que a técnica utilizada ensejou aferição incorreta. Ademais, o autor não pode ser penalizado por equívocos formais presentes no PPP, eis que não é de sua responsabilidade sua emissão, sendo da competência do empregador sob fiscalização do INSS.
Se o empregador não o faz a contento, cabe a autarquia previdenciária adotar as providencias cabíveis no âmbito da sua atividade fiscalizatória.
Além disso, os vínculos são muito antigos, onde não havia um sistema de fiscalização e apuração dos dados na forma que se realiza hoje.
Assim, deve este intervalo ser reconhecido como especial.
05/03/1997 17/11/2003 SCHWEITZER-MAUDUIT DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PAPEL LTDA.
Este período consta no mesmo documento considerado para o período acima, no entanto, o índice limite de exposição ao agente nocivo ruído passou de 80 dB para 90 dB e o autor esteve exposto a índice de 86 dB. Para os demais agentes nocivos, verifica-se no campo observações que para todos os demais agentes nocivos a exposição não foi habitual e permanente.
Assim, não deve este intervalo ser reconhecido como especial.
18/11/2003 08/08/2007 SCHWEITZER-MAUDUIT DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PAPEL LTDA.
Para este período a exposição ao agente nocivo ruído variou de 86,7 dB a 93,3 dB, quando o limite previsto em legislação de referência passou a ser de 85 dB. A descrição das atividades demonstra ser plausível a exposição aos índices declarados, considerando-se a natureza da empresa empregadora e as atividades exercidas.
Assim, deve este período ser reconhecido como especial.
Em resumo, a contagem de tempo permite aferir que o autor trabalhou em condições especiais e comuns conforme planilha abaixo:
LANÇAMENTO DOS VÍNCULOS PARA A CONTAGEM
Conforme verificado, somando-se o tempo de trabalho exercido em atividade comum com aquele resultante da conversão dos períodos reconhecidos como especiais, mediante a aplicação do fator de multiplicação 1.4, o autor contabilizou tempo de contribuição, até a DER, de 39 anos e 15 dias.
Considerando somente os períodos especiais reconhecidos em Juízo o autor possui 20 anos, 8 meses e 9 dias.
Demonstrou, portanto, que, à época do requerimento administrativo possuía tempo suficiente para a aposentadoria integral, o que lhe dá direito à concessão do benefício previdenciário na forma assegurada pela art. 201, § 7º, da CRFB/88, com RMI equivalente a 100% do salário de benefício, conforme previsto no art. 53, inciso I, da Lei 8.213/91.
(...)”.
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
Da atualização monetária
Quanto à atualização das parcelas devidas, determinou o magistrado de primeiro grau: “os valores atrasados deverão ser corrigidos na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Ressalvado o direito da parte autora buscar a expedição de requisitório complementar do valor que eventualmente tenha direito após a conclusão do julgamento do RE 870947/SE pelo E. STF”.
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
Na sessão de julgamento do dia 03/10/2019, o Plenário do STF, ao julgar embargos de declaração no RE nº 870.947, adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015, havendo ressaltado que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, restaria configurada uma afronta ao direito de propriedade dos jurisdicionados, pois teriam seus débitos corrigidos por uma regra que o próprio Supremo considerou inconstitucional, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 03/03/2020.
O STJ, que tem o relevante mister de dar a compreensão definitiva acerca da aplicação da legislação federal, assim destrinchou a questão relativa à incidência dos juros de mora e correção monetária na apuração das dívidas da Fazenda Pública em suas várias vertentes, nos seguintes termos:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.
(...)
4. Por sua vez, o STJ possui entendimento fixado no Tema 905, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, nesse sentido: "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. (...) 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices"(REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2018). (grifei)
(REsp 1.856.168/SP, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 13/05/2020)
O CPC/2015 prevê que os juízes e tribunais devem observar (i) as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, (ii) os enunciados de súmula vinculante, (iii) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, (iv) os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional e (v) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados - art. 927 e incisos.
Nesse passo, forçoso reconhecer que a manutenção do julgado, no que concerne à correção monetária do débito da autarquia, implicaria em violação ao supracitado art. 927 do CPC/2015, na possibilidade de coisa julgada frontalmente contrária à interpretação dada à Constituição Federal e à legislação federal tanto pelo STF quanto pelo STJ, e, ainda, em enriquecimento sem causa em favor da autarquia.
Nessa ordem de ideias, afigura-se legítimo aproveitar-se a oportunidade para rever a sentença de primeiro grau, adequando-a às compreensões firmadas pelo STF, em sede de repercussão geral, e pelo STJ, em recurso repetitivo, sem incidir no óbice da reformatio in pejus.
Destarte, cumpre trazer à baila ter o STJ precedentes em que afirma ser a correção monetária matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, que incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, e no qual afasta a reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição a explicitação em sede de reexame de ofício do modo em que a correção monetária deveria incidir (AgInt no RESP 1.364.982/MG, rel. min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, para fixar os honorários advocatícios na fase da liquidação do julgado, nos moldes do art. 85, § 3º c/c § 4º, II, do CPC/2015, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, e RETIFICAR, de ofício, a sentença, revendo o posicionamento por mim adotado anteriormente, para reconhecer que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária devem ser corrigidas, até a edição da Lei nº 11.960/2009, com juros e correção monetária de acordo com o item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013 e, após, os atrasados devem continuar sendo atualizados monetariamente segundo o INPC, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. Honorários advocatícios do INSS majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000862298v5 e do código CRC 3ba2217c.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
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