Apelação Cível Nº 5031178-72.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por CÂMERA 2 VÍDEO FILMES LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 28ª Vara Federal/RJ, que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança, que objetivava o direito de excluir o valor do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo e a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, mediante aplicação da Taxa Selic.
Na origem, CÂMERA 2 VÍDEO FILMES LTDA. impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, em face de ato do Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro II – RJ, com os seguintes pedidos, quanto ao mérito:
"(...) b) Ao final, seja CONCEDIDA A SEGURANÇA pleiteada, para que: i. Seja determinado à autoridade coatora que se abstenha de exigir da Impetrante a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo; ii. Seja DECLARADO O DIREITO da Impetrante, nos termos da Súmula 213 do STJ2 , à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS/COFINS sobre sua própria base, nos últimos 5 (cinco) anos, com quaisquer tributos e contribuições arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96 com a nova redação dada pela Lei nº 10.637/2002, na forma da Instrução Normativa n. 1.717/2017 (hoje vigente) ou de outra legislação que venha a substituí-la, devidamente atualizados pela Taxa Selic, desde a data dos recolhimentos indevidos até a data da efetiva compensação, ou por outro índice que vier a substitui-la, cujo procedimento se dará mediante processo administrativo de habilitação junto à Receita Federal; (...)".
O juízo a quo decidiu pela denegação da segurança (evento 26), sob os seguintes fundamentos:
“O pedido liminar foi indeferido nos termos da decisão do Evento 11, não havendo nos autos prova suficiente para alteração de seus fundamentos, que adoto como razões de decidir, com as devidas considerações. Conforme sustenta o impetrante, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69) e firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". No entanto, tal entendimento não deve ser tornado regra. O raciocínio do presente feito deve ser contrastado com a lógica da tributação: quando se pretende que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS sejam subtraídas de uma base de cálculo que não as leva em conta, se está pretendendo criar a figura do "faturamento ajustado". Ora, a base de cálculo de um tributo sobre faturamento não realiza encontro de ativos e passivos, mas somente leva em conta as entradas da empresa, presente a finalidade do mesmo, que é realizar transferência social de riquezas para suporte à previdência social. Essa é a lógica da base de cálculo chamada faturamento. Cito a posição afirmada pelo próprio STF especificamente quanto ao chamado "cálculo por dentro" do ICMS, no julgamento do RE nº 582.461/SP, sob a sistemática da repercussão geral: (...) É esse também o entendimento das 3ª e 4ª Turmas Especializadas do Eg. TRF da 2ª Região: (...) Ressalte-se que, embora tenha o STF reputado constitucional a questão relativa à inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo e reconhecido a repercussão geral do tema, cadastrado sob o nº 1.067, não houve ainda a conclusão de seu julgamento, tampouco determinação de suspensão dos feitos em tramitação, razão pela qual não verifico óbice ao julgamento do feito”.
Posteriormente, CAMERA 2 VIDEO FILMES LTDA. interpôs recurso de apelação alegando, em síntese, que a segurança denegada pelo juízo a quo tem por objeto declaração de inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo – Tema 1.067 da Repercussão Geral do STF (pendente de julgamento). Outrossim, que a r. sentença apelada foi fundamentada, basicamente, em precedentes que (i) consideram inviável a aplicação, por analogia, do Tema 69 da RG do STF ao presente caso; e (ii) não encontram óbice à sistemática do “cálculo por dentro”.
Destaca que o STF pacificou a discussão a respeito da definição do termo “receita”, que corresponde à base de cálculo das referidas contribuições, não admitindo ingressos financeiros que não integrem o patrimônio do contribuinte na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições.
Argumenta que o voto vencedor proferido pela Min. Rel. Cármen Lúcia no julgamento dos declaratórios opostos pela PGFN, nos autos do RE nº 574.706, em 13.05.2021 se extrai que “(...) a definição constitucional de receita, acolhida na al. b do inc. I do art. 195 (...) é o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições”. Portanto, ao negar aplicabilidade a tais fundamentos ao presente caso, o juízo a quo admite a possibilidade de se interpretar o mesmo dispositivo constitucional de forma distinta daquela pacificada pela Suprema Corte, em sede de repercussão geral – razão pela qual a analogia ao RE 574.706 não só é cabível, mas inevitável.
Ressalta que, em tema idêntico ao presente caso, quando do julgamento da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, instituído pela Lei nº 10.865/04, também em sede de repercussão geral (RE nº 559.937/RS), o Plenário firmou seu posicionamento pela inconstitucionalidade da inclusão do PIS/COFINS-importação sobre as próprias bases de cálculo, exatamente por violar a base de cálculo expressa no Texto Constitucional.
Declara que esse cenário demonstra que a posição do STF no julgamento do RE nº 574.706/PR representa, na verdade, uma nova forma de enxergar o cálculo dos tributos no Brasil, pois, na essência, o que o STF definiu foi que os tributos representam uma riqueza do Estado, e não dos contribuintes, motivo pelo qual tais montantes não devem ser incluídos na base de cálculo de tributos incidentes sobre a receita.
Defende que, especificamente sobre a tese ora defendida pela Apelante, verificam-se relevantes indícios na própria Suprema Corte de que a discussão tenha desfecho favorável aos contribuintes. Inclusive, quando o tema foi submetido à apreciação do Plenário, para fins de reconhecimento da repercussão geral do RE nº 1.233.096/RS, o STF por unanimidade reconheceu a semelhança quanto à natureza jurídico-constitucional entre a exclusão do ICMS sobre a base do PIS/COFINS e a exclusão do PIS/COFINS sobre as próprias bases.
Assevera que a interpretação dada pela apelada à legislação infraconstitucional para fazer incidir as referidas contribuições em suas próprias bases decorrem de raciocínio meramente dedutivo, extrapolando os limites do seu poder de tributar decorrentes da necessária observância ao princípio da legalidade previsto no art. 150 da CRFB/88.
Aduz que a Apelante não impetrou o presente mandamus para ver declarada a inconstitucionalidade do chamado “cálculo por dentro”, mas, sim, a declaração de seu direito à exclusão do PIS/COFINS de suas próprias bases, com fundamento na interpretação dada pelo STF ao artigos 195, I, b, e 145, §1º, ambos da Constituição Federal.
Conclui que há a similaridade da matéria com o julgamento do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 574.706/PR, ao passo que não devem incidir na base de cálculo do PIS e da COFINS, elementos que não integram a receita do contribuinte, uma vez que não configuram ingresso novo e definitivo em seu patrimônio, tais como as contribuições em tela. Assim, a interpretação dada pela Suprema Corte aos artigos 195, I, b, e 145, §1º da Constituição da República deve prevalecer e ser aplicada de imediato, tanto por juízes singulares, como pelos próprios tribunais, razão pela qual deve ser a r. sentença reformada.
Por fim, requer:
“o provimento da presente apelação, a fim de reformar integralmente a r. sentença recorrida, para que: a) Seja determinado à autoridade coatora que se abstenha de exigir da Apelante a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, declarando a inconstitucionalidade desta cobrança, por ofensa à disposição contida nos artigos 195, inciso I, “b”, e 145, § 1º, ambos da Constituição Federal; e b) Seja declarado o direito da Apelante, nos termos da Súmula 213 do STJ , à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS/COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, nos 5 (cinco) anos anteriores à distribuição da inicial, com quaisquer tributos e contribuições arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, devidamente atualizados pela Taxa Selic, desde a data dos recolhimentos indevidos até a data da efetiva compensação, ou por outro índice que venha a substitui-la, cujo procedimento dar-se-á mediante processo administrativo de habilitação junto à Receita Federal”.
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional no evento 43.
Manifestação do MPF pela sua não intervenção no presente feito no evento 6 do TRF2.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
A controvérsia dos autos cinge-se a aferir o eventual direito da impetrante à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como o direito à compensação.
Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
Por outro lado, entendo que o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS e a COFINS, são incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Isto porque, da consulta atenta aos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes naquele julgamento, em que foram votos vencidos, percebe-se que houve discussão travada no Plenário acerca do potencial desta decisão para impactar a base de cálculo de vários outros tributos que não apenas a PIS e a COFINS, in verbis:
“Se prevalecer a tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, termos de reconhecer que o sistema tributário brasileiro é, em larga medida, inconstitucional há décadas, porquanto os argumentos que a sustentam levam à conclusão de que: - o IPI não poderia incidir sobre o ICMS, o Imposto de Importação e as taxas relacionadas à atividade de importação; - o ICMS não poderia incidir sobre o ICMS, o IPI, o Imposto de Importação, a Cofins Importação e o PIS/PASEP Importação; - o PIS-Faturamento, o Finsocial, a Cofins, a contribuição ao PIS, a CPRB e o IRPJ e a CSLL, calculados pelo lucro presumido, não poderiam incidir sobre o ICMS e tampouco sobre o ISS. (ICMS na base de cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e corolários lógicos da tese jurídica, disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao075/Andrei_Pitten_Velloso.html)”
(Trecho da pág. 14 do voto do Min. Luís Roberto Barroso no acórdão publicado - RE 574.706/PR)
“Em terceiro lugar, há também os efeitos que a decisão deverá produzir em relação ao próprio sistema tributário nacional. Sim, porque não me parece que o ICMS seja único tributo a repercutir nos preços dos produtos – rectius: das faturas – e, por conseguinte, no faturamento das empresas. Daí a pergunta: e os demais tributos? Também deverão ser decotados do conceito de faturamento os valores eventualmente recolhidos a título de ISSQN? O que dizer também de outros custos da empresa como, por exemplo, o valor da tarifa de energia elétrica paga? É importante lembrar que não são apenas o PIS e a COFINS os tributos que incidem sobre o faturamento ou receita bruta das pessoas jurídicas e que, portanto, serão afetados pela decisão que vier a ser proferida por esta Corte. Além do PIS/COFINS, a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Lei 12.546/2011, no âmbito da chamada “Desoneração da Folha de Pagamento”, como o próprio nome diz, também incide sobre a receita bruta (art. 8°) e, portanto, terá sua arrecadação impactada pela decisão no presente caso. E não para por aí! A receita bruta consiste, ainda, na materialidade indireta do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando recolhidos com base no lucro presumido (art. 15 da Lei 9.429/1995 e art. 22 da Lei 10.684/2003).”
(Trecho da pág. 58 do voto do Min. Gilmar Mendes no acórdão publicado - RE 574.706/PR)
Contudo, em nenhum momento, o voto vencedor no RE nº 574.706/PR conferiu a amplitude interpretativa de alcançar diversos tributos explicitada nos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Repita-se: ambos foram vencidos, dando a entender que a consequência por eles prevista de uma genérica ampliação a vários tributos da eficácia da decisão no RE nº 574.706/PR foi rejeitada pela maioria dos Ministros.
Não há, portanto, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
E, se analogia há de se aplicar, alinho-me ao que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE nº 582.461/SP, valendo transcrever trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, citando voto do Ministro Ilmar Galvão, no julgamento do RE nº 212.209/RS, em que houve debate sobre a questão, inclusive citando expressamente as contribuições ao PIS e à COFINS:
“Se, na verdade, não pudesse haver tributo embutido na base de cálculo de um outro tributo, então não teríamos que considerar apenas o ICMS, mas todos os outros. O problema se mostra relativamente à contribuição para o IAA e para o IBC, não havendo como afastar essas contribuições da base de cálculo do ICMS.
Por que, então, o problema em torno do ICMS sobre ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)?”
A jurisprudência também se orienta nesse mesmo sentido. In verbis:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. RE Nº 574.706/PR POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela MVX COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. e suas filiais em face de sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal/RJ, que denegou a segurança, por entender pela impossibilidade da exclusão do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo, não vislumbrando qualquer abuso ou ilegalidade da autoridade impetrada a justificar a concessão da segurança.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS, a COFINS, são incluídas nas suas bases de cálculo.
4. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
5. Não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença em qualquer tributo, de parcela resultante dele ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo. Precedentes: TRF2, APELREEX 201751012131797, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, E-DJF2R 02/07/2019; TRF3, AG nº 5009564-29.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 17/10/2019; TRF4, AG 50042473.2019.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 01/05/2019.
6. Se analogia há de se aplicar, alinho-me ao que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE nº 582.461/SP.
7. Recurso de apelação não provido.
(TRF2 – APEL 5053439-65.2020.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJ 06.04.2021)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA NAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RE Nº 574.706. STF. NÃO APLICAÇÃO.
1. A base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, no qual incluem-se os tributos sobre elas incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77.
2. O precedente firmado pelo STF, ao julgar o RE nº 574.706/PR, não se aplica nos casos em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. Precedentes desta 3ª Turma Especializada e dos Tribunais Regionais Federais.
3. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Precedentes do Supremo Tribunal Federal no RE nº 585.461, em repercussão geral, e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.144.469.
4. Apelação da impetrante conhecida e desprovida.
(TRF2, APEL 5085724-14.2020.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, DJ: 06/04/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PIS E COFINS - INCLUSÃO NAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO - POSSIBILIDADE - INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR.
1. O Supremo Tribunal Federal analisou a questão da incidência tributária mediante o denominado "cálculo por dentro", com entendimento de que referida cobrança não viola norma constitucional.
2. O C. STJ, por sua vez, ao analisar a questão, também já se pronunciou pela possibilidade de inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS sobre sua própria base de cálculo. No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal.
3. Inviável a aplicação do entendimento firmado no RE 574.706/PR, por não se tratar aqui de inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes.
(TRF3, AG nº 5009564-29.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 17/10/2019)
Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante dele ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Ademais, com relação ao pedido de compensação, em virtude de flagrante improcedência da pretensão das impetrantes/ora apelantes, resta prejudicado o referido pleito.
Como se vê, não merece reforma a r. sentença que denegou a segurança, que tinha por escopo afastar a exigibilidade fiscal de inclusão de PIS e COFINS na própria base de cálculo do PIS e da COFINS e a declaração do direito à compensação, em relação ao montante recolhido nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação com atualização pela Taxa Selic.
Por fim, registre-se que a inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo teve repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte no RE 1.233.096 (Tema 1.067), Rel. Min. Dias Toffoli, cujo julgamento está pendente. Não houve, contudo, determinação de suspensão dos processos que versem sobre a matéria.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso ao recurso de apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000862167v3 e do código CRC 16b9d1fa.
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