Apelação Cível Nº 5003952-93.2020.4.02.5112/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Trata-se de remessa necessária, que considero interposta, e de apelação interposta pelo INSS em face de sentença, proferida pela 1ª Vara Federal de Itaperuna (SJRJ), em 08/11/2021 (Evento 43, SENT1), que julgou procedente o pedido para reconhecer o direito do autor ao enquadramento, como tempo especial, do período de trabalho de 08/09/2004 a 13/05/2016, condenar o INSS a converter o mencionado período em tempo comum, bem como a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, mediante a inclusão nos cálculos do benefício do tempo resultante da conversão para comum do tempo especial reconhecido, desde o requerimento administrativo (02/01/2019), com exclusão do fator previdenciário na forma do artigo 29 C da Lei 8.213/91.
Deferida tutela antecipada em sentença.
Juros e correção monetária na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal (itens 4.3.1 e 4.3.2, Benefícios Previdenciários), observados os critérios do art. 1º-F da Lei 9.494/97, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, substituindo-se, no tocante à correção monetária, a TR pelo IPCA-E, ante o que decidido pelo STF em embargos de declaração no bojo do RE 870.947.
Sem custas para o réu, haja vista a isenção prevista na Lei nº 9.289/96.
Honorários de sucumbência de 10% do valor da condenação (art. 85, do CPC).
Sentença silente quanto a remessa necessária.
O INSS interpôs apelação (Evento 48, APELAÇÃO1) requerendo que seja dado provimento a mesma, reformando-se a sentença. Alega, para tanto, que irregular o PPP apresentado pelo segurado, bem como ser o EPI eficaz para afastar a especialidade do periodo laborado pelo autor, em tese, exposto aos riscos da eletricidade.
Requer, ainda, o prequestionamento da mateŕia discutida, em especial os art. 2º, caput; art. 84, IV; art. 93, IX; art. 194, III; art. 195 e 201, da Constituição Federal de 1988; além dos arts. 57 e 58, da Lei nº 8.213/91; anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99.
Contrarrazões apresentadas (Evento 56, CONTRAZ1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Conheço remessa necessária, que considero interposta, e da apelação interposta pelo INSS, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Quanto aos efeitos do recurso, tendo em vista que a sentença concedeu a tutela provisória de urgência determinando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, desde o requerimento administrativo (02/01/2019), com exclusão do fator previdenciário na forma do artigo 29 C da Lei 8.213/91, tem-se por configurada a hipótese prevista no art. 1.012, §1º, V, do CPC, pelo que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.
De acordo com a orientação consolidada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.101.727/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73, a remessa necessária somente pode ser dispensada se a sentença for líquida e certa. Sendo ilíquida a sentença proferida em desfavor do INSS, deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, I, §§ 1º e 2º do CPC/2015.
Acompanhando o entendimento acima citado, este Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, no sentido de que “Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 43, SENT1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(…)
No mérito, da análise dos documentos adunados aos autos observa-se que o INSS INDEFERIU o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor com DIB em 02/01/2019 (antes da entrada em vigor da EC 03/2019), ocasião em que apurou um período contributivo de 33 anos, 09 meses e 25 dias, sem o enquadramento especial do período pretendido (02/04/2001 a 13/05/2016).
Com relação ao enquadramento da atividade como especial, conforme reiterado posicionamento jurisprudencial, tanto a forma de contagem quanto a da comprovação do serviço devem ser analisadas sob a égide da legislação em vigor por ocasião de seu exercício, independente da posterior alteração das normas pertinentes.
Nesse rumo, seguindo as normas atinentes ao RGPS, inicialmente a Lei n.º 8.213/91 autorizava o cômputo, como atividades especiais, daquelas contidas em rol legal – Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, concomitantemente válidos na forma admitida pelo Decreto nº 611/92 e pela Ordem de Serviço nº 564/97. Desse modo, poderia ser reconhecido o trabalho especial quando realizada atividade constante do rol legal exemplificativo ou mediante a comprovação de que, em concreto, a atividade estaria sujeita a agentes nocivos.
A Lei nº 9.032/95, publicada em 29-04-95, alterando o art. 57 da Lei nº 8.213/91, extinguiu o enquadramento legal de atividades especiais, exigindo, a partir de então, que o segurado comprovasse concretamente o trabalho em condições especiais e a exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. No entanto, não estabeleceu a citada lei a forma como esta comprovação deveria ser feita, daí sendo admissível o uso de qualquer meio lícito de prova para demonstrar o agente agressivo no caso concreto.
Veio, porém, a Medida Provisória nº 1.523/96, publicada em 14-10-96, a expressar a comprovação por formulário embasado em laudo técnico (alterando o art. 58, §1º, da Lei nº 8.213/91). Tal exigência foi mantida quando da conversão na Lei nº 9.528/97 e praticamente manteve-se inalterada pela Lei nº 9.732/98, passando os agentes agressivos a serem aqueles constantes do Decreto nº 2.172/97, a partir de 06-03-97.
Em síntese, seguindo-se as normas do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser reconhecido o labor especial prestado até 28.04.95 por enquadramento profissional, quando realizada atividade constante do rol legal exemplificativo ou mediante a comprovação de que a atividade estaria sujeita a agentes nocivos.
Entre 29.04.95 e 13.10.96, vigência da Lei nº 9.032/95, necessária a comprovação específica do trabalho em condições especiais, com sujeição aos agentes nocivos constantes dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, por qualquer meio de prova.
Para período posterior a 14.10.96, exigível que o formulário emitido pelo empregador esteja embasado em laudo técnico, sendo que para o enquadramento dos agentes nocivos após 06.03.97, incide o disposto no Decreto nº 2.172/97.
Dessa forma, conforme a norma aplicável, será reconhecido o trabalho especial quando realizada atividade constante do rol legal exemplificativo ou mediante a comprovação de que a atividade estaria sujeita a agentes nocivos.
Por fim, saliento que com relação ao agente nocivo “ruído”, sempre foi exigida a efetiva comprovação da exposição mediante laudo técnico. No mais, no que toca ao agente ruído, o Decreto 3.048/99, em seu Anexo IV, com a redação data pelo Decreto nº 4.882/03, estipulou em 85 db(A) o patamar mínimo para configurar atividade especial, com exposição a esse agente físico.
Nesse diapasão, atualmente é pacífica a jurisprudência do STJ (REsp nº 1.401.619/PR) quanto à irretroatividade do Decreto nº 4.882/03. Com isso, ficaram estabelecidos os seguintes parâmetros mínimos para reconhecimento do labor especial relativo ao agente ruído:
Até 05/03/1997 (Dec. nº 53.831/64) 80 dB
De 06/03/1997 – 18/11/2003 (Dec. nº 2.172/97) 90 dB
Após Dec. nº 4.882/03 (18/11/2003) 85 dB
No caso concreto, verifica-se que a parte autora pretende o reconhecimento de labor especial do período laborado para empresa GEMON GERAL DE ENG. E MONTAGENS S.A, exposto ao fator de risco eletricidade, de 02/04/2001 a 13/05/2016.
Para comprovar a atividade especial alegada, acostou aos autos o formulário PPP de anexo 10 do evento 01.
Da análise do referido documento, verifica-se que em relação ao período de 02/04/2001 a 07/09/2004 NÃO há menção a fatores de risco ao segurado, de modo que não é possível o enquadramento especial deste período.
Nada obstante, em relação ao período de 08/09/2004 a 13/05/2016 há no documento informação à exposição do trabalhador ao fator de risco eletricidade acima de 250 V.
No ponto, cabe ressaltar que o fato do agente nocivo eletricidade não mais constar expressamente nas relações de agentes nocivos expedidas pelo Poder Executivo desde a edição do Decreto nº 2.172/97, por si só, não representa óbice ao enquadramento pretendido.
Como cediço, além do rol previsto nos decretos que regulam a matéria ser meramente exemplificativo, as atividades desempenhadas pelo autor são reconhecidamente perigosas, nos termos da Lei nº 7.369/1985.
Neste sentido, a 1ª Seção do e. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, já pelo regime dos recursos repetitivos, consolidou tal entendimento, in verbis:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.
2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.
3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. ..EMEN: (1ª Seção do STJ, REsp 1306113, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 07.03.2013)
Por outro lado, eventual intermitência da exposição ao risco (eletricidade) não impediria o reconhecimento da especialidade do trabalho, como igualmente reconhecido jurisprudencialmente:
“PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A exposição de forma intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91.” (TRF 4a Região, 6a Turma, AC nº 200270000315526 /PR, rel. juiz João Batista Pinto Silveira, DJ 27.07.2007)
Recentemente o Colendo STJ consagrou o entendimento de que “é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida ao agente nocivo eletricidade, desde que apresentados documentos que comprovem a exposição do Trabalhador a uma tensão superior a 250 volts, não se fazendo necessário laudo técnico para tal comprovação até a edição da Lei 9.528/1997.” (AgInt no REsp 1614252/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 14/04/2020).
Neste contexto, da leitura do PPP acostado é possível o enquadramento especial do período de 08/09/2004 a 13/05/2016.
Por fim, anoto que a informação genérica de utilização de EPIs por si só não tem o condão de descaracterizar a especialidade da atividade.
A questão do reflexo do EPI para fins de exclusão do enquadramento especial também já foi tratada pelo E. Supremo Tribunal Federal (ARE 664335 de 04/12/2014), onde restou consignado que a aposentadoria especial deve ser excepcional, de modo que, caso o EPI seja efetivamente eficaz, capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à concessão do benefício. Nada obstante, caso haja divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
No caso concreto, não há como presumir que o EPI seria capaz de eliminar a periculosidade advinda da atividade desempenhada como de efetivo contato com tensões superiores a 250 volts, como era previsto na lei de 1985, de modo que sua eficácia não parece ser capaz de extirpar o risco efetivo de morte por contato com alta tensão, motivo pelo qual aplico a súmula 9 da TNU, ainda vigente.
Dessa forma, deve ser enquadrado como especial o período de 08/09/2004 a 13/05/2016, o qual deve ser convertido para comum e o acréscimo incluído nos cálculos da aposentadoria do autor.
O acréscimo decorrente da conversão para comum do período ora enquadrado (x 0,4) somado ao período enquadrado administrativamente (33 A 09M 25 D) supera os trinta e cinco anos de contribuição necessários ao deferimento do pedido na data do requerimento administrativo (02/01/2019).
Por fim, o autor faz jus ao afastamento do fator previdenciário, eis que de acordo o regramento previsto no artigo 29 C, da Lei 8.213/91, introduzido pela Lei 13.183/2015, a soma da idade do autor, com o histórico contributivo acrescido do produto decorrente da conversão para comum do período ora enquadrado, supera os 97 pontos que permitem a exclusão do fator previdenciário.
(…)”
Com efeito, razão não assiste ao apelante.
No que toca ao índice de correção monetária adotado na sentença, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
Na sessão de julgamento do dia 03/10/2019, o Plenário do STF, ao julgar embargos de declaração no RE nº 870.947, adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015, havendo ressaltado que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, restaria configurada uma afronta ao direito de propriedade dos jurisdicionados, pois teriam seus débitos corrigidos por uma regra que o próprio Supremo considerou inconstitucional, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 03/03/2020.
O STJ, que tem o relevante mister de dar a compreensão definitiva acerca da aplicação da legislação federal, assim destrinchou a questão relativa à incidência dos juros de mora e correção monetária na apuração das dívidas da Fazenda Pública em suas várias vertentes, nos seguintes termos:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.
(...)
Por sua vez, o STJ possui entendimento fixado no Tema 905, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, nesse sentido: "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. (...) 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices"(REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2018). (Grifei)
(REsp 1.856.168/SP, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 13/05/2020)
O CPC/2015 prevê que os juízes e tribunais devem observar (I) as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, (II) os enunciados de súmula vinculante, (III) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, (IV) os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional e (V) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados - art. 927 e incisos-.
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, razão pelo qual deve ser reformada a decisão, neste ponto, vez que fixou percentagem para pagamento dos referidos valores.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL À REMESSA NECESSÁRIA, no que tange aos honorários advocatícios, vez que, ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, bem como RETIFICAR, de ofício, a sentença para reconhecer que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária devem ser corrigidas, até a edição da Lei nº 11.960/2009, com juros e correção monetária de acordo com o item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013 e, após, os atrasados devem continuar sendo atualizados monetariamente segundo o INPC, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. Honorários advocatícios do INSS majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000861340v5 e do código CRC 405d001d.
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