Apelação Cível Nº 5005715-74.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Trata-se de remessa necessária, que considero interposta, e de apelação interposta pelo INSS em face de sentença, proferida pela 2ª Vara Cível Federal de Vitória (SJES), em 30/08/2021 (Evento 97, SENT1), que julgou procedente o pedido para determinar ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em averbar em favor do autor como tempo especial os períodos de 11/01/1993 a 27/08/1993, 01/05/1995 a 07/07/2006 e de 17/07/2006 até 18/10/19, bem como determinar ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em converter a aposentadoria especial desde a DER, em 18/10/19.
Deferida tutela antecipada em sentença.
Juros moratórios calculados com base no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Correção monetária calculada com base no INPC/IBGE, porque em 20/09/2017 o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09) ao julgar o RE 870.947 com repercussão geral e porque em 3/10/2019 rejeitou a modulação dos efeitos da sua decisão.
Custas de lei, observando que as custas iniciais foram adiantadas pela parte autora.
Honorários sucumbenciais em favor do advogado da parte contrária, os quais fixo no percentual legal mínimo sobre o valor da condenação, em favor do autor, a ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, §§2º, 3°, 4º, II e III, e 14 do CPC/2015), com incidência da Súmula 111 do STJ, sem prejuízo de determinado aumento, a ser concedido pelo Tribunal da 2ª Região.
Remessa necessária dispensada em sentença.
O INSS interpôs apelação (Evento 102, APELAÇÃO1), alegando que o autor não cumpriu os requisitos minimos, previstos em lei, para fazer jus à concessão de aposentadoria por tempo especial, quais sejam a prova de habitualidade e permanência em contato com os agentes nocivos à saúde (eletricidade), aptos a justificar a concessão de tempo especial para fins de aposentadoria. Aduz, ainda, que a utilização de EPI’s afasta, por si só, a consideração de tal atividade como tempo especial.
Requer, ainda, o prequestionamento da mateŕia discutida.
Contrarrazões apresentadas (Evento 114, CONTRAZAP1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Conheço remessa necessária, que considero interposta, e da apelação interposta pelo INSS, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Quanto aos efeitos do recurso, tendo em vista que a sentença concedeu a tutela provisória de urgência determinando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, desde o requerimento administrativo (18/10/2019), tem-se por configurada a hipótese prevista no art. 1.012, §1º, V, do CPC, pelo que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.
De acordo com a orientação consolidada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.101.727/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73, a remessa necessária somente pode ser dispensada se a sentença for líquida e certa. Sendo ilíquida a sentença proferida em desfavor do INSS, deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, I, §§ 1º e 2º do CPC/2015.
Acompanhando o entendimento acima citado, este Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, no sentido de que “Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença.
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(…)
É o relatório. Decido.
Procedo ao julgamento, uma vez que os elementos constantes dos autos são suficientes à formação da convicção, além de ser desnecessária a produção de mais provas além daquelas produzidas.
O ponto controverso dessa ação é a legalidade, ou não, da averbação da especialidade dos períodos de trabalho de 11/01/1993 a 27/08/1993, 01/05/1995 a 07/07/2006 e de 17/07/2006 até os dias atuais, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças pretéritas desde 18/10/19.
MÉRITO (art. 487, inciso I, do CPC)
Inicialmente, há que se realçar que constitui princípio geral de direito a eficácia pro futuro das leis, cuja retroatividade somente se deve operar em casos excepcionais, respeitados, em qualquer caso, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI, da CRFB/88).
Noutro dizer, as relações jurídicas decorrentes do exercício das atividades especiais devem ser interpretadas de acordo com a legislação vigente à época da prestação laboral, sendo que sua prova depende da regra incidente em cada período (tempus regit actum).
É o que preconiza, inclusive, o art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/1999, de seguinte teor: “§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.”
Nesse passo, cabe a análise do direito da parte autora à luz da legislação vigente à época da prestação do serviço.
Firmada tal premissa, e para propiciar uma melhor compreensão da questão posta em juízo, convém sumariar algumas considerações sobre a evolução histórico-normativa do tema aposentadoria especial.
DO HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO CORRELATA
Para o tempo de serviço prestado antes da edição da Lei Federal n.º 9.032/95, é garantida a conversão, como especial, do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79), independentemente da produção de laudo pericial comprovando a efetiva exposição a agentes nocivos.
Tratando-se de labor exercido entre 29 de abril de 1995 e 05 de março de 1997, vigente a Lei Federal nº 9.032/95, é necessária a demonstração de exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova.
A partir de 06 de março de 1997, com a entrada em vigor do Decreto n. 2.172/97, exige-se prova pericial da insalubridade pelo rol legal ou comprovada em concreto, bem como da especial condição de nocividade ou periculosidade.
O art. 57, caput, §§3º e 4º, da Lei Federal n. 8.213/91, em sua redação originária, preconizava que a aposentadoria especial seria devida ao segurado, uma vez cumprida a carência exigida em lei, “conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, sendo que “o tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão segundo os critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício”.
Com a edição da Lei Federal n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, mencionado dispositivo legal passou a contar com a seguinte redação:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
(...)
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
Do referido regramento, dessume-se que, a partir de 28 de abril de 1995, com o advento da Lei Federal n. 9.032/95, não basta a mera enunciação da atividade profissional desempenhada, sendo necessária a demonstração da efetiva exposição aos agentes nocivos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Outrossim, o art. 58, da Lei Federal n. 8.213/91, que veiculava regra que dispunha que a relação de atividades profissionais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica, teve tal preceito alterado com a edição da Medida Provisória n. 1.523, de 11 de outubro de 1996, posteriormente convertida na Lei Federal n. 9.528/97, que lhe conferiu a seguinte redação:
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.
Regulamentada a norma pelo Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos deveria se dar mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, que deve retratar as condições em que o trabalho é efetivamente prestado, arrolando a tecnologia de proteção empregada e a descrição do ambiente de trabalho.
Destarte, a atividade especial pode dar-se:
Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional;
A partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova;
A contar de 06/03/1997, a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
DO AGENTE NOCIVO RUÍDO
A aposentadoria especial foi instituída pela Lei n.º 3.807/60, que, em seu art. 31, assim dispunha:
Art. 31 – A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e quinze anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco anos) pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.
A legislação em questão foi regulamentada pelo Decreto nº 53.831, de 25 de agosto de 1964, que estabeleceu duas hipóteses de enquadramento para obtenção da aposentadoria especial: a) a presunção de que a atividade realizada era insalubre, penosa ou perigosa, pela simples ocupação profissional, e b) a comprovação, por meio de formulário de informações, emitido pela empresa, descrevendo se a atividade desempenhada pelo empregado sujeitava-se a condições penosas, insalubres ou perigosas.
Dentre os agentes agressivos enumerados no referido decreto, elencou-se, no item 1.1.6, o ruído como nocivo à saúde, desde que sua exposição fosse superior a 80 dB(A).
Posteriormente, foi editado o Decreto nº 62.755, de 22 de maio de 1968, que revogou o anterior, bem como atribuiu ao Ministério do Trabalho e Previdência Social o encargo de elaborar projeto de regulamentação do art. 31 da Lei nº 3.807/60.
Em seguida, o art. 31 da supracitada lei foi alterado pela Lei nº 5.440-A, de 23 de maio de 1968, que aboliu a idade mínima de 50 (cinqüenta) anos para efeito de concessão da aposentadoria especial.
Devido a tal alteração, editou-se novo Decreto, de nº 63.230, em 10 de setembro de 1968, que continuou mantendo o ruído, restando silente quanto ao nívelde exposição acima dos limites de tolerância (ruído), além de ter excluído algumas categorias dos grupos profissionais, previstas no Decreto nº 53.831/64.
Com o advento da Lei nº 5.527, de 08 de novembro de 1968, aquelas categorias profissionais, constantes no Decreto nº 53.831/64, que haviam sido excluídas por força do Decreto n.º 63.230/68, foram restabelecidas.
Tempos depois, com a edição da Lei n.º 5.890/73, o art. 31 da Lei nº 3.807/60 foi revogado, passando o art. 9º, caput, da nova lei, a disciplinar a aposentadoria especial, in verbis:
Art. 9º – A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 05 anos de contribuições, tenha trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos, pelo menos, conforme a atividade profissional, em condições que, para efeito, forem consideradas penosas, insalubres ou perigosas, por Decreto do Poder Executivo.
Nesse passo, em se tratando especificamente do ruído, como foi mantida a regulamentação da matéria por via de Decreto, em 06 de setembro de 1973, foi editado o Decreto nº 72.771, que mensurou o ruído como agente agressor, no item 1.1.5, do Anexo I, quando o nível de exposição ultrapassasse a 90 decibéis.
Surgiu, em 24 de janeiro de 1979, nova regulamentação, por meio do Decreto n.º 83.080, que também estipulou como prejudicial à saúde a exposição ao agente nocivo ruído acima de 90 decibéis, para efeitos de aposentadoria especial.
Ressalte-se, ainda, que o Decreto posterior, de nº 357/91, mantevecomo prejudicial à saúde, a exposição ao agente nocivo ruído acima do patamar de 90 decibéis.
Contudo, com a edição do Decreto nº 611/92, o legislador dispôs, no art. 292, que para o efeito ou concessão da aposentadoria especial, poder-se-iam ser aplicados tanto os Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79, como o Decreto nº 53.831/64. Confira-se a redação do dispositivo:
Art. 292 – Para efeito e concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.º 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física . (grifei)
Entretanto, registre-se: não obstante o aparente conflito entre as normas mencionadas atinentes ao ruído, uma vez que o art. 292, do Decreto nº 611/92, permitiu a utilização tanto do Decreto nº 53.831/64, que estabelecia o nível de ruído superior a 80 dB(A), quanto o Decreto nº 83.080/79, que o previa acima de 90dB (A), evidencia-se que a mens legislatoris, por certo, foi a de privilegiar o limite de 80 dB (A), aplicando o princípio interpretativo da norma mais favorável, afastando-se, portanto, os critérios da especialidade, hierarquia ou cronológico.
Nessa trilha, forçoso concluir que, devido à incidência de constantes alterações nas legislações, que, sem quaisquer critérios, estabeleciam o nível de exposição ao ruído como causador de lesão, gerando o direito à aposentadoria especial, o legislador quis beneficiar o segurado aplicando o princípio da norma mais favorável, ou seja, mediante a existência de duas normas de mesmo nível, a que deve ser adotada é a mais benéfica ao segurado. Nesse sentido: STJ, RESP nº 773342 – SC, 5ª Turma, Relator Ministro Arnaldo de Esteves Lima, DJ dia 25/09/2006.
Por fim, vale lembrar que o art. 152 da Lei nº 8.213/91, foi revogado pela Lei nº 9.528/97, resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.523/96, que modificou o art. 58 da referida lei, estabelecendo que a matéria relativa aos agentes nocivos seria tratada pelo Poder Executivo.
Diante disso, foi editado, em 05 de março de 1997, o Decreto nº 2.172, que tratou da questão do agente nocivo ruído, no Anexo IV, prevendo a agressividade à saúde, desde que acima do limite de 90 decibéis.
O Decreto nº 3.048/99 continuou mantendo a exposição ao agente nocivo ruído acima de 90 decibéis.
Por fim, o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, alterou dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, passando a considerar, em seu art. 2º, 2.0.1, “a”, como agressividade à saúde o ruído desde que acima de 85 dB(A), que permanece até o presente momento.
Calha gizar que, a despeito da tese por muitos defendida quanto à possibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/2003, porquanto mais benéfico ao segurado, na medida em que reduziu de 90 para 85 decibéis o limite de ruído no ambiente de trabalho para configuração do tempo de serviço especial, o Superior Tribunal de Justiça- STJ, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR, submetido ao regime de recurso repetitivo (art. 543-C do Código de Processo Civil), consolidou o entendimento pela impossibilidade de retroação, consoante se verifica na ementa a seguir transcrita:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sobo regime do art. 543-C do CPC. 2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto 3. Na hO Decreto n. 4.882?2003, ao alterar o item 2.0.1 do anexo IV do Decreto n. 3.048?1999, reduziu o limite de tolerância do agente físico ruído para 85 decibéis. No entanto, sua observância se dará somente a partir de sua entrada em vigor, em 18?11?2003. Hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral. 4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008...EMEN: (RESP 201302684132, HERMAN BENJAMIN, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:05/12/2014 ..DTPB:.) (grifei)
De todo o exposto, conclui-se que deve ser considerado tempo de serviço especial aquele durante o qual for comprovada a exposição do segurado a ruído equivalente de pressão sonora igual ou superior aos seguintes níveis:
Com esse mesmo entendimento, posiciona-se o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“(...). A atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/97; após essa data, o nível de ruído tido como prejudicial é o superior a 90 decibéis; a partir do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído reduziu para 85 decibéis, não havendo falar em aplicação retroativa deste” (2ª Turma, AgRg no REsp 1352046 / RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 08/02/2013).
DO AGENTE NOCIVO RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENO EM HUMANO
O art. 68 do Decreto nº 3.048/99 remete ao Anexo IV a “relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial”.
A partir de 17/10/2013, com a redação dada pelo Decreto nº 8.123/2013, o dispositivo passou a possibilitar que os agentes nocivos fossem avaliados de forma qualitativa, conforme regras contidas nos §§ 2º e 3º, vejamos:
§ 2o A avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante descrição: (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).
I – das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013).
II - de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados no inciso I; e (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013).
III – dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato. (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013).
§ 3o A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).
Entretanto, quando o agente nocivo for “reconhecidamente cancerígeno em humano”, conforme lista do Ministério do Trabalho e Empego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador, a presença da substância no ambiente de trabalho com a simples possibilidade de exposição (a ser apurada conforme §§ 2º e 3º transcritos). Eis a dicção do § 4º:
§ 4o A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.(Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)
Portanto, a possibilidade de exposição da substância reconhecidamente cancerígena em humano no ambiente de trabalho é suficiente para caracterizar a nocividade. Além disso, o próprio INSS reconhece, tecnicamente, que o uso dos EPI’s ou EPC’s, ainda que eficazes, não possuem aptidão para afastar o direito ao reconhecimento da especialidade do labor, nos termos do art. 284, parágrafo único, da IN 77, de 21 de janeiro de 2015:
Art. 284. Para caracterização de período especial por exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do Anexo IV do RPS, a análise deverá ser realizada:
Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.
Nota-se que o agente nocivo reconhecidamente cancerígeno em humanos possui um tratamento diferenciado, uma vez que a nocividade estará caracterizada independentemente da efetiva exposição, bastando sua presença no ambiente de trabalho, que poderá ser aferida de forma qualitativa, sem a comprovação da quantificação de concentração. Ainda que o trabalhador faça uso de EPI a sua eficácia é afastada, por não ser suficiente para elidir a exposição a esses agentes.
Tais agentes estão relacionados em lista produzida pelo Ministério do Trabalho e Emprego consubstanciada na Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014. No art. 2º o ato normativo classifica os agentes cancerígenos da seguinte maneira:
Art. 2º - Os agentes cancerígenos de que trata a Linach são classificados de acordo com os seguintes grupos:
I - Grupo 1 - carcinogênicos para humanos;
II - Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e
III - Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.
Portanto, somente aqueles agentes contidos no grupo 1, possuem o tratamento diferenciado na legislação previdenciária, por corresponderam aos “agentes confirmados como carcinogênicos para humanos”.
Os demais agentes (grupo 2), por não serem comprovadamente cancerígenos em humanos, seguem a regra de comprovação de exposição. Ainda que a intensidade possa se aferida de forma qualitativa, é preciso verificar a habitualidade e permanência, e se a eficácia do EPI afastou a nocividade do agente.
DO AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE
No caso do fator de risco eletricidade, o item 1.1.8 do quadro anexo do Decreto nº 53.831/1964 classificava como serviço perigoso, para fins de aposentadoria especial, as “operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida”, quanto aos “trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes – eletricistas, cabistas, montadores e outros”, observando que essa classificação pressupunha “jornada normal ou especial fixada em lei em serviços expostos a tensão superior a 250 volts”.
Porém, o Decreto nº 53.831/64 só vigorou até 05/03/1997. A partir de 06/03/1997, entrou em vigor o Decreto nº 2.172/97, que, em seu anexo IV, não mais classificou o agente “eletricidade” como agente nocivo, para fins previdenciários. Da mesma forma, também o regulamento aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 não mais classificou o agente “eletricidade” como nocivo.
Ainda em 1997, entrou em vigor a Lei Federal nº 9.528, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da Lei Federal nº 8.213/91 e eliminou a possibilidade de enquadramento de atividade especial por exercício de atividade perigosa ou penosa.
Essa nova lei passou a exigir a comprovação da EFETIVA EXPOSIÇÃO a agentes agressivos à saúde ou integridade física. Apenas as atividades sujeitas a contato com agentes químicos, físicos ou biológicos é que continuaram a ser consideradas efetivamente agressivas à saúde ou à integridade física do trabalhador, nos termos da lei.
Não obstante, é possível contar tempo de serviço especial pelo agente nocivo perigo, mesmo após 05/03/1997 - data da edição do Decreto 2.172, desde que o “agente nocivo” tenha regulamentação específica em legislação infraconstitucional.
Assim se posicionou a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), na data de 08/08/2013.
Em voto fundamentado, a TNU, lastreada em precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), especificamente no julgamento do REsp 1.306.113/SC, ponderou que a Corte já reconhecia como nociva à saúde do trabalhador sua sujeição ao agente perigoso eletricidade, desde que de forma permanente, não ocasional nem intermitente, e deferia a contagem de tempo especial, mesmo após o Decreto 2.172/97.
O STJ, na modalidade prevista ao regime de recursos repetitivos, definiu que as atividades nocivas à saúde relacionadas nas normas regulamentadoras são meramente exemplificativas, podendo o caráter especial do trabalho ser reconhecido em outras atividades, desde que permanentes, não ocasionais nem intermitentes, inclusive após o Decreto 2.172/97.
Com efeito, a jurisprudência do C. STJ firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que a mera ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria, podendo ser reconhecida como especial, por meio de comprovação idôneo que constate a atividade insalubre, com potencial risco à integridade física, incluídas aí as atividades perigosas ou penosas.
Veja-se a ementa do STJ:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013) (grifei)
Segundo a TNU, “O que se extrai do acórdão do STJ é que, não obstante a ausência de previsão constitucional da periculosidade como ensejadora da contagem de tempo de serviço especial no regime geral de previdência após 5/7/2005, data da promulgação da Emenda 47/05, é possível essa contagem pelo risco, desde que haja sua previsão expressa na legislação infraconstitucional”, esclarece o relator do pedido (Processo 5013630-18.2012.4.04.7001), juiz federal Gláucio Maciel.
Nesse diapasão, há que se registrar que o agente eletricidade contém regulamentação específica na Lei Federal nº 7.369/85, revogada apenas pela Lei Federal nº 12.740/12.
Por consectário lógico, nem mesmo com a edição das Leis Federais nº 9.032/95 e 9.538/97, cujo objetivo foi reduzir as hipóteses de contagem do tempo especial de trabalho, excluindo o enquadramento profissional e, após o Decreto 2.172, pode-se impedir a análise do enquadramento do trabalho perigoso, nos moldes defendidos.
Assim, muito embora a contar de 05/03/97, data da edição do Decreto nº 2.172, o agente eletricidade não mais esteja relacionado entre os agentes nocivos, fato é que isso não afasta a especialidade do serviço prestado em tais condições, seja porque sua condição especial permanece reconhecida pela Lei Federal nº 7.369/85 (regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86), seja porque, uma vez comprovado o potencial risco à integridade física do trabalhador, inequívoca a condição especial do labor.
Oportuno mencionar julgados do E. Tribunal Regional da 2ª Região a tal respeito:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. APOSENTADORIA. TEMPO ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. PERÍODO POSTERIOR À 05/03/1997. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. PERÍCIA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO NÃO PROVIDO. - Embora a eletricidade não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos no Decreto nº 2.172/97, sua condição especial permanece reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86. Acrescente-se que este entendimento é corroborado pela jurisprudência no sentido de que é admissível o reconhecimento da condição especial do labor exercido, ainda que não inscrito em regulamento, uma vez comprovada essa condição mediante laudo pericial, a teor da Súmula 198 do ex-TFR, segundo a qual é sempre possível o reconhecimento da especialidade no caso concreto, por meio de perícia técnica. Precedentes. - Inexistindo qualquer novidade nas razões recursais que ensejasse modificação nos fundamentos constantes da decisão ora impugnada, impõe-se sua manutenção. - Agravo interno não provido.” (APELRE 201150010032684, Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::12/09/2012 - Página::137.) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS NO ROL DOS DECRETOS Nº 53.831/64 E 83.080/79. RUÍDOS E ELETRICIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA POR LAUDO PERICIAL. EPI. LAUDO EXTEMPORÂNEO. VALIDADE. BENEFÍCIO CONCEDIDO. I - Deve ser observado o enquadramento do trabalho suportado pela parte autora como atividade exercida em condições especiais, de acordo com as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade. II - Até a edição da Lei nº 9.032/95, a comprovação do tempo de serviço prestado em atividade especial, poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova. III - Para o período entre a publicação da Lei 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto 2.172/97 (05/03/1997), há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo a comprovação feita por meio dos formulários SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030. Posteriormente ao Decreto 2.172/97, faz-se mister a apresentação de Laudo Técnico. IV - O exame da prova colacionada pelo segurado demonstrou que os períodos trabalhados entre 13/08/1979 a 17/03/2008 na empresa Light - Serviços de Eletricidade S/A, eram efetivamente prejudiciais à sua saúde e à sua integridade física, já que executou suas tarefas exposto, de forma habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts e a ruídos em nível superior ao previsto na legislação da época (vide Súmula nº 32 da TNU), sendo certo que o Decreto nº 53.831/64, em seu artigo 2º, dispunha, nos respectivos anexos, acerca dos códigos 1.1.6 (ruído) e 1.1.8 (eletricidade), os quais classificam, objetivamente, como especial a atividade exercida nestas condições. V - O uso de Equipamento de Proteção Individual-EPI não tem o condão de ilidir o direito, conforme entendimento do Eg. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que •O fato de a empresa fornecer ao empregado o Equipamento de Proteção Individual - EPI, ainda que tal equipamento seja devidamente utilizado, não afasta, de per se, o direito ao benefício da aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades– (STJ. REsp. 200500142380. 5T. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. DJ. 10/04/2006. Pag. 279.), devendo, ainda, ser lembrado o disposto no Enunciado nº 09 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, no sentido de que: •O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado–. VI - Comprovada a exposição do Autor a agentes nocivos, de forma habitual e permanente, há direito à conversão pretendida. (APELRE 201051018034000, Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO, TRF2 - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data:09/07/2012 - Página::96.) (grifei)
No caso dos autos, considerando que a parte autora pretende ver reconhecido período anterior e posterior a 05/03/1997, por exposição à tensão elétrica, cumpre avaliar se esteve efetivamente exposta à tensão elétrica superior a 250v.
DA NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO PERICIAL
No que pertine à necessidade de apresentação de laudo técnico pericial, tem-se que, a partir de 28 de abril de 1995, com o advento da Lei Federal nº 9.032/95, os parágrafos 3º e 4º do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91 passaram a contar com a seguinte redação:
Art. 57 - (...)
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
Extrai-se, portanto, que o novo diploma legal impôs a necessidade de comprovação, pelo segurado, da efetiva exposição (habitual e permanente) aos agentes agressivos.
De seu turno, o art. 58 da Lei nº 8.213/91 foi alterado pela Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, dispôs que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro da segurança do trabalho.Verbis:
A relação dos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão de aposentadoria especial de que trata o artigo será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro da segurança do trabalho.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir o documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita a penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a ele, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. (grifei)
Desta forma, com relação à apresentação do laudo técnico para comprovação da atividade especial, a exigência somente veio a lume com a edição da Lei nº 9.528/97 (fruto de conversão da MP nº 1.523/96), como já salientado, salvo em se tratando de ruído, cuja necessidade de apresentação de laudo técnico comprobatório da nocividade do ambiente de trabalho já existia, mesmo antes do advento da Lei nº 9.528/97. Confira-se o quadro a seguir:
No entanto, há que se ressaltar que, em regra, a existência de PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) dispensa a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho, mesmo em caso de ruído, se prevê o seu nível.
Isso porque o PPP é preenchido a partir das informações constantes do laudo técnico ambiental elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Logo, a validade do conteúdo do PPP depende da congruência com o laudo técnico, sendo certo que essa congruência é presumida (presunção iuris tantum). Nesse diapasão:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO DO INSS. APOSENTADORIA ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO DE ATIVIDADE LABORADA SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. DOCUMENTOS EXTEMPORÂNEOS. VALIDADE.PPP. EPI. JUROS DE MORA. APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE. - No caso, o conjunto probatório trazido aos autos demonstra, de forma clara e inequívoca, que o autor esteve submetido à exposição a diversos agentes insalubres, tais como carbamato, organofosforados, peropal, etc., durante o tempo em que laborou junto à empresa BAYER S.A ¿ Belford Roxo, de acordo com o demonstrado no PPP acostado aos autos, já que atuava na fabricação de inseticidas. - O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco. - A extemporaneidade dos formulários oulaudos técnicos não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. - A legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial, pois, embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo assinado pela empresa ou seu preposto.” (TRF 2, AC n. 201251100035243, Rel. Des. Paulo Espírito Santo, DJ 10/12/2014) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE LABOR COMUM PRESTADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 9.032/95. CONVERSÃO EM ESPECIAL PELO REDUTOR 0,71%. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE PERÍODOS DE LABOR ESPECIAL. AGENTE NOCIVO: RUÍDO. EXPOSIÇÃO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. NÃO DESCARACTERIZADO PELO USO DE EPI. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. 1. O período anterior ao advento da Lei 9.032/95, é passível de conversão em atividade especial, com redutor de 0,71%, unicamente para compor a base da aposentadoria especial. 2. A regra prevista no art. 57, §3º, da Lei n. 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa. 3. No caso dos autos, quanto aos intervalos de tempo comum anteriores à Lei nº 9.032, de 28/04/1995, não há óbice a sua conversão. Portanto, merece reforma a r. sentença neste ponto, devendo ser somado ao tempo de serviço especial da parte autora o resultado da conversão em especial, pelo fator 0,71, do tempo de serviço comum 20/10/76 a 20/06/77, 27/06/77 a 01/01/78, 16/05/78 a 30/06/78 e 11/08/78 a 09/11/78, chegando-se ao seguinte tempo de serviço: 01 ano, 06 meses e 16 dias. 4. A legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. 5. Até o advento da Lei n.º 9.032?95, em 29/04/95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05/03/97, que regulamentou a MP 1.523?96, convertida na Lei 9.528?97, que passa a exigir o laudo técnico. 6. Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído, considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. 7. É possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho, como ocorreu no caso concreto. 8. Quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual -EPI, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que este não descaracteriza a especialidade do trabalho, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos. 6. Assim, somando-se o período que o autor laborou em condições especiais, acrescidos dos períodos já reconhecidos como especiais pelo réu, ao período que laborou em condição comum, com a conversão antes mencionada, totaliza o autor mais de 25 anos de tempo especial, fazendo jus à aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, em 08.05.2009. 7. Negado provimento à apelação do INSS e à remessa necessária. Apelação do autor provida, nos termo do voto.” (TRF 2, AP n. 201050010145504, Des. Rel. Simone Schreiber, DJ 14/11/2014) (grifei)
Em havendo dúvidas objetivas sobre a compatibilidade entre o PPP e o laudo técnico, é legítimo ao magistrado condicionar a valoração do PPP à exibição do laudo técnico ambiental. Porém, não é o que se verifica in casu.
Noutro ponto, convém esclarecer que, de fato, o que importa na apresentação do laudo técnico é se ele retrata as condições contemporâneas à época em que o autor exercia a atividade, de forma fundamentada, sendo irrelevante a data de sua expedição. O mesmo se diga em relação ao PPP, visto que não há exigência legal de que tenha sido elaborado contemporaneamente ao período trabalhado.
Com esse mesmo raciocínio, já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região-TRF2:
PREVIDENCIÁRIO-APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM- AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. TENSÃO ELÉTRICA, AGENTES QUÍMICOS, INSALUBRIDADE - EXPOSIÇÃO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA - DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS- PPP - LAUDO TÉCNICO. DECISÃO DA TNU EM PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO - EXTEMPORANEIDADE NÃO RECONHECIDA - NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA. 1 - Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previa a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial, exercido em atividade insalubre, penosa ou perigosa para tempo de serviço comum (art. 57, § 3º), bem como determinava que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica. 2 - A Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou o art. 57 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo a necessidade de comprovação das condições insalubres experimentadas pelo segurado, e de sua exposição a agentes nocivos ou perigosos. 3 - O autor comprovou, por meio dos formulários DIRBEN 8030 acostados às fls. 14/21, ter trabalhado sob condições especiais junto a Elevadores Otis Ltda. no período de 15/07/1980 a 18/03/1997, sendo apontados os agentes nocivos ruído e tensão elétrica acima do limite máximo definido em lei. O documento de fl. 129 afirma que essas condições de trabalho não eram ocasionais ou intermitentes sendo, portanto, prejudiciais à saúde e integridade física do empregado. 4 - Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídossuperiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído, considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. 5 - O período de 02/01/1998 a 12/03/2003 em que trabalhou para Elevadores Guanabara Ind. e Com. Ltda. restou comprovado por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, sendo exposto à ação dos agentes agressivos: graxa, querosene, hidrocarbonetos provenientes dos lubrificantes utilizados na manutenção de equipamentos, altas temperaturas, poeiras de equipamentos instalados, energia elétrica superior a 250 volts, além de vírus e bactérias provenientes de resíduos de alimentos coletados em depósitos e compactadores e lixo. 6 - Independentemente do laudo técnico, o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento hábil a comprovar a exposição a agentes nocivos, sobretudo quando assinado por profissional habilitado, como engenheiro de segurança do trabalho, sendo esse o caso dos autos (fls. 22/30). Tal entendimento já foi assentado pela TNU no julgamento do Pedido de Uniformização nº 2006.51.63.0.0174-1, julgado em 03/08/2009, considerando que a própria Administração Pública prevê a desnecessidade de apresentação de laudo, por considerar que o documento é emitido com base no próprio laudo técnico. 7 - A circunstância do PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, uma vez que o referido documento é suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente do segurado ao agente nocivo em questão. Além disso, uma vez constatada a presença de agentes nocivos em data posterior a sua prestação, e considerando a evolução das condições de segurança e prevenção do ambiente de trabalho ao longo do tempo, presume-se que à época da atividade, as condições de trabalho eram, no mínimo, iguais à verificada à época da elaboração do PPP. 8 - Tendo o autor comprovado ter trabalhado sob condições especiais por mais de 20 anos, de forma habitual e contínua, faz jus ao reconhecimento desse período para o cômputo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo. 9 - NEGADO PROVIMENTO à apelação e à remessa necessária.” (AC n. 2000851018062346, Rel. Des. Simone Shreiber, DJ 13/11/2014) (grifei)
Ressalto que, “o tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco." (REsp 200400659030, Hamilton Carvalhido, STJ - Sexta Turma, DJ:21/11/2005, pg 318). Portanto, não é necessária a exposição contínua do trabalhador, durante toda a jornada de trabalho, a algum agente nocivo à sua saúde ou integridade física. Ainda que, durante sua jornada diária, o trabalhador fique exposto ao agente nocivo de forma intermitente, a continuidade e permanência no desempenho da atividade já é suficiente a caracterizar sua natureza especial.
É certo que, a partir de 19/11/2003, com a edição do Decreto nº 4.882/2003, que modificou o art. 68, § 11, do Decreto nº 3.048/1999, a metodologia para avaliação da nocividade é aquela estabelecidas pela FUNDACENTRO, a qual tem como objetivo avaliar todas as condições de exposição ocupacional do grupo sujeito ao agente nocivo, cobrindo “todas as condições, operacionais e ambientais habituais, que envolvem o trabalhador no exercício de suas funções” (item 5.1 – NHO.01), de modo que o resultado da avaliação pela metodologia da FUNDACENTRO já é suficiente para atestar habitualidade e permanência, independentemente de menção expressa.
De todo modo, é importante registrar que os critérios técnicos e metodológicos aplicáveis ao laudo pericial e formulários que dão origem ao PPP são de responsabilidade da empresa empregadora, sendo responsabilidade do INSS fiscalizá-la e puni-la em caso de irregularidade, conforme § 3º do art. 58 da Lei nº 8.213/91. Portanto, caso a empregadora utilize critérios diferentes daqueles aceitos pelo INSS, deve responder pela irregularidade perante a autarquia, não podendo ser transferido ao empregado/segurado o ônus por eventual falha na metodologia e/ou escolha do procedimento de avaliação do agente nocivo.
No meu entendimento, o importante é que o PPP traga referência à metodologia aplicada, de modo a permitir impugnação objetiva quanto ao alcance do resultado, ou seja, se seria ou não possível pela técnica de aferição do agente nocivo utilizada pela empregadora constatar exposição de ruído no mesmo patamar nocivo fixado na legislação. A impugnação, por certo, compete ao INSS.
Em sendo assim, a presunção que emerge do conteúdo do PPP deve ser em favor do trabalhador, sendo válido tanto para definir o seu histórico profissional, como os agentes nocivos a que teve contato durante o exercício da atividade. A continuidade no desempenho de atividade sujeita à agente nocivo já é suficiente para comprovar tempo de trabalho permanente em condições especiais, cumprindo o requisito do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
DO USO DE EPI EFICAZ
O Supremo Tribunal Federal - STF, em 04/12/2014, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, fixou, por maioria de votos, duas teses aplicáveis aos processos que discutem os efeitos da utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) sobre o direito à aposentadoria especial:
- 1ª tese: “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
- 2ª tese: “na hipótese de exposição do trabalhador a RUÍDO acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
Para o INSS, se a nocividade dos agentes presentes no ambiente de trabalho é eliminada ou reduzida a níveis toleráveis pela utilização de EPI eficaz, com a correspondente desoneração da contribuição previdenciária destinada ao custeio do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) – que é paga pelo empregador –, não há direito à aposentadoria especial.
Mas, o Plenário, só reconheceu esse argumento do INSS se os fatos forem relativos à 1ª tese, qual seja, o agente nocivo não se refira ao ruído.
Logo, no caso de trabalhador exposto a ruído, segundo o STF, continua valendo o entendimento, apoiado pela jurisprudência dominante, de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não desvirtua a situação agressiva ou nociva.
Assim, o STF, em sua 2ª tese, robusteceu o entendimento de que a exposição do trabalhador a ruído acima das médias toleráveis deve continuar a ser reconhecido como tempo especial, ainda que haja informação no PPP de uso eficaz de EPI.
PERÍODOS DE TEMPO ESPECIAL DA PARTE AUTORA
O período de trabalho pretendido pelo autor é de 11/01/1993 a 27/08/1993, 01/05/1995 a 07/07/2006 e de 17/07/2006.
Inicialmente, quanto ao periodo de trabalho de 11/01/1993 a 27/08/1993, a CTPS apresentada no processo administrativo informa a profissão de eletricista do autor, o que permite o enquadramento pela categoria profissional, na forma do código 1.1.8 do Anexo ao Decreto n° 53.831/64, que assim preconiza acerca do fator de risco eletricidade.
O Decreto n.º 53.831/64 prevê a energia elétrica como agente nocivo perigoso, desde que o segurado estivesse exposto à tensão superior a 250 volts. O Decreto guiou a seguinte jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (STJ): “Em se tratando de eletricidade, nos termos do Decreto n.º 53.831/64, vigente à época do labor, a atividade é tida como especial quando submetida a tensão superior a 250 volts” (AgRg no AG n.º 1.059.799, relator o Ministro Og Fernandes, julgado no dia 17/08/2010.)
Portanto, é imprescindível que o segurado demonstre estar sujeito a tensão elétrica superior a 250 volts no período anterior e posterior a 05/03/1997, a partir do qual não mais vigorou o Decreto nº 53.831/64.
Foi apresentado o PPP que indica a exposição do autor à eletricidade acima de 250 volts.
A CTPS do autor e o PPP foram apresentados sem rasuras, legível, sendo documentos hábeis a comprovar as informações nele contidas, gozando de presunção relativa de veracidade, nos termos da Súmula 225 do STF Para desconstituí-las caberia diligenciar-se no sentido de verificar eventual irregularidade das anotações de contratos de trabalho existentes, promovendo incidente de falsidade ou adulteração documental, o que, in casu, não se verificou.
Portanto, sem prova em contrário, impossível desconstituir a presunção de legitimidade das provas trazidas aos autos. Nessa linha de raciocínio, os vínculos empregatícios anotados na CTPS constituem prova material suficiente, à espécie, consoante previsão do art. 62, §2º, I do Decreto nº 3.048/99.
Assim, entendo que razão assiste ao INSS em considerar somente o tempo de labor urbano de 11/01/1993 a 27/08/1993.
Quanto aos períodos de 01/05/1995 a 07/07/2006 e de 17/07/2006, para garantir o amplo direito de defesa das partes, este Juízo determinou perícia nos autos.
Foi apresentado o laudo pericial, evento 90, que assim concluiu:
11/01/1993 a 27/08/1993, 01/05/1995 a 07/07/2006 e de 17/07/2006
Nesse passo, em relação aos períodos laborados de 01/05/1995 a 07/07/2006 e de 17/07/2006 até 18/10/19, conforme perícia realizada, bem como de 11/01/1993 a 27/08/1993, todos devem ser considerados como tempo de trabalho especial.
Somados os períodos reconhecidos no curso do processo administrativo com os reconhecidos nesta sentença, evidencia-se que o autor tinha na DER, em 18/10/19, tempo suficiente ao deferimento de sua aposentadoria especial.
(…)”
Com efeito, razão não assiste ao apelante.
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, conforme requerido em apelação.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. Honorários advocatícios do INSS majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000861313v4 e do código CRC 4cbf4892.
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