Documento:20000795443

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0011846-34.2012.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por M. A. S. R. contra a sentença de 30/06/2017 (fls. 59/70), proferida pelo Juiz Federal Marcus Vinicius Figueiredo de Oliveira Costa, da 1º Vara Federal Criminal/SJES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou aqueles réus, respectivamente, às penas de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 338 dias-multas, no valor unitário de R$ 2.000,00 (dois mil reais), pela prática do crime do art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, n/f art. 71 do CP.

No que concerne à denúncia (fls. 5/13), reporto-me à narrativa reproduzida no relatório da sentença (fl. 59):

“o acusado, na qualidade de sócio-administrador da pessoa jurídica C.S. TRANSPORTADORA E SERVIÇOS LTDA, CNPJ nº 02.042.490/0001-14, sediada no município Serra/ES, nas competências 01/2008 a 12/2008, dolosamente suprimiu/reduziu Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Contribuição para o PIS/PASEP, alcançando o montante de R$ 37.261.510,90, mediante omissão de informações às autoridades fazendárias, pois não apresentou Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) e Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), referentes ao ano calendário de 2008, período em que não houve recolhimento de tributo.

Além disso, a denúncia descreve que MARCOS AUGUSTO fraudou a fiscalização tributária, omitindo operações, em documento/livro exigido pela lei fiscal, tendo em vista a omissão da apresentação dos livros referentes à sua escrituração contábil e fiscal, exigido pela legislação tributária, bem como a omissão da origem do faturamento, quando solicitado pela Receita Federal”.

O crédito tributário foi constituído definitivamente em 30/04/2012 (fls.).

Dito isso, conheço do recurso, pois estão presentes os seus requisitos e pressupostos recursais.

Preliminarmente, cabe indeferir o pedido de suspensão do processo (tópico IV. 2 das razões recursais às fls. 1595/1607; e petição às fls. 1730/1732) com base no julgamento, pelo STF, do recurso extraordinário nº 1.055/941 SP, em que fora reconhecida repercussão geral e concedida tutela provisória para determinar a suspensão de todos os feitos que tratassem do compartilhamento de dados bancários ao Ministério Público pelos órgãos fiscalizatórios fiscais – notadamente a Receita Federal do Brasil –, quando obtidos sem autorização judicial.

Ocorre que o mérito do recurso extraordinário já foi julgado pelo STF, que fixou tese pela constitucionalidade do compartilhamento de informações bancárias entre órgãos de fiscalização tributária e investigação criminal sem autorização do poder judiciário.

Em sessão que ocorreu nos dias 20, 21, 27 e 28 de novembro de 2019, o plenário do STF decidiu, in verbis:

“Decisão: Inicialmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar da Procuradoria-Geral da República quanto ao alcance do tema em julgamento, vencidos os Ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ausentes, ocasionalmente, os Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski. Em seguida, o Tribunal, por maioria, apreciando o tema 990 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para, cassando o acórdão recorrido, restabelecer a sentença condenatória de 1º grau. Retificou o voto o Ministro Dias Toffoli (Presidente e Relator). Ficaram vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso. Por unanimidade, foi revogada a tutela provisória anteriormente concedida. Ao final, o Tribunal deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior. Plenário, 28.11.2019” (“Julgado mérito de tema com repercussão geral”, disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5213056) .

Adiante, em 04/12/2019, fixou-se a tese do tema 990:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, aderindo à proposta formulada pelo Ministro Alexandre de Moraes, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "1. É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional. 2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB, referente ao item anterior, deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios.", vencido o Ministro Marco Aurélio, que não referendava a tese. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 04.12.2019” (“Fixada a tese”, disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5213056).

Assim, indefiro o pedido defensivo, pois reputada constitucional a questão, em sede de repercussão geral, pelo STF.

No mesmo sentido, não cabe a suspensão com esteio no julgamento, também de repercussão geral, do recurso extraordinário nº 855.649, no qual o STF pronunciar-se-á sobre a constitucionalidade do art. 42 da Lei nº 9.430/96, que possibilita a constituição definitiva de crédito tributário a partir da não comprovação da origem de valores creditados junto a instituições financeiras pelos titulares – presunção de omissão tributária.

Isso porque, ao contrário do recurso extraordinário nº 1.055/941, não há decisão, no âmbito do re nº 855.649, no sentido de determinar o sobrestamento de todas as ações em trâmite no território nacional que versem sobre o tema, nos termos do art. 1.035, §5º, do CPC, sendo certo, ainda, que tal mister é de competência do próprio ministro relator do recurso extraordinário, como já assentou o próprio STF, senão vejamos:

EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM NA REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRAVENÇÕES PENAIS DE ESTABELECER OU EXPLORAR JOGOS DE AZAR. ART. 50 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO, CONFORME A DISCRICIONARIEDADE DO RELATOR, DO ANDAMENTO DOS FEITOS EM TODO TERRITÓRIO NACIONAL, POR FORÇA DO ART. 1.035, § 5º, DO CPC/2015. APLICABILIDADE AOS PROCESSOS PENAIS. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RELATIVA AOS CRIMES PROCESSADOS NAS AÇÕES PENAIS SOBRESTADAS. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DO ART. 116, I, DO CP. POSTULADOS DA UNIDADE E CONCORDÂNCIA PRÁTICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. FORÇA NORMATIVA E APLICABILIDADE IMEDIATA AOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO EXERCÍCIO DA PRETENSÃO PUNITIVA, DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA VEDAÇÃO À PROTEÇÃO PENAL INSUFICIENTE.

1. A repercussão geral que implica o sobrestamento de ações penais, quando determinado este pelo relator com fundamento no art. 1.035, §5º, do CPC, susta o curso da prescrição da pretensão punitiva dos crimes objeto dos processos suspensos, o que perdura até o julgamento Documento assinado digitalmente conforme definitivo do recurso extraordinário paradigma pelo Supremo Tribunal Federal.

2. A suspensão de processamento prevista no §5º do art. 1.035 do CPC não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.

3. Aplica-se o §5º do art. 1.035 do CPC aos processos penais, uma vez que o recurso extraordinário, independentemente da natureza do processo originário, possui índole essencialmente constitucional, sendo esta, em consequência, a natureza do instituto da repercussão geral àquele aplicável.

4. A suspensão do prazo prescricional para resolução de questão externa prejudicial ao reconhecimento do crime abrange a hipótese de suspensão do prazo prescricional nos processos criminais com repercussão geral reconhecida.

5. A interpretação conforme a Constituição do art. 116, I, do CP funda-se nos postulados da unidade e concordância prática das normas constitucionais, isso porque o legislador, ao impor a suspensão dos processos sem instituir, simultaneamente, a suspensão dos prazos prescricionais, cria o risco de erigir sistema processual que vulnera a eficácia normativa e aplicabilidade imediata de princípios constitucionais.

6. O sobrestamento de processo criminal, sem previsão legal de suspensão do prazo prescricional, impede o exercício da pretensão punitiva pelo Ministério Público e gera desequilíbrio entre as partes, ferindo prerrogativa institucional do Parquet e o postulado da paridade de armas, violando os princípios do contraditório e do due process of law.

7. O princípio da proporcionalidade opera tanto na esfera de proteção contra excessos estatais quanto na proibição de proteção deficiente; in casu, flagrantemente violado pelo obstáculo intransponível à proteção de direitos fundamentais da sociedade de impor a sua ordem penal.

8. A interpretação conforme à Constituição, segundo os limites reconhecidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, encontra-se preservada, uma vez que a exegese proposta não implica violação à expressão literal do texto infraconstitucional, tampouco, à vontade do legislador, considerando a opção legislativa que previu todas as hipóteses de suspensão da prescrição da pretensão punitiva previstas no ordenamento jurídico nacional, qual seja, a superveniência de fato impeditivo da atuação do Estado-acusador.

9. O sobrestamento de processos penais determinado em razão da adoção da sistemática da repercussão geral não abrange: a) inquéritos policiais ou procedimentos investigatórios conduzidos pelo Ministério Público; b) ações penais em que haja réu preso provisoriamente.

10. Em qualquer caso de sobrestamento de ação penal determinado com fundamento no art. 1.035, §5º, do CPC, poderá o juízo de piso, a partir de aplicação analógica do disposto no art. 92, caput, do CPP, autorizar, no curso da suspensão, a produção de provas e atos de natureza urgente.

11. Questão de ordem acolhida ante a necessidade de manutenção da harmonia e sistematicidade do ordenamento jurídico penal.

(STF - QO na Repercussão Geral no RE 966.177 RS. Relator: Min. LUIZ FUX. Data de Julgamento: 07/06/2017. Data de Publicação: DJe 01/02/2019)

Pelo exposto, indefiro o pleito de suspensão com base na pendência de julgamento do re nº 855.649, ante a ausência de determinação, pelo STF, nesse sentido.

Conseguinte, sustenta a defesa a nulidade da sentença de piso sob o argumento de ter havido negativa de prestação jurisdicional, com ausência de motivação, vez que a decisão foi omissa “quanto a importantes argumentos de defesa apresentados pelo réu” (fl.1580).

Sem razão, também nesse ponto, o recorrente. O que determina o direito é a fundamentação inidônea da sentença, sendo cediço em nossos tribunais superiores que não está o magistrado obrigado a enfrentar cada argumento erigido pelas partes, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. DESNECESSIDADE DE ENFRENTAR TODOS OS ARGUMENTOS DEDUZIDOS, MAS SOMENTE AQUELES CAPAZES DE INFIRMAR, CONCRETAMENTE, A CONCLUSÃO ADOTADA PELO JULGADOR. NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. O acórdão embargado não apresenta omissão, contradição, obscuridade ou erro material. O ofício judicante realizou-se de forma completa e satisfatória, não se mostrando necessários quaisquer reparos. 2. Não é dever do julgador rebater todos os fundamentos apresentados pela parte, mas somente aqueles que, concretamente, sejam capazes de afastar a conclusão adotada na decisão. 3. A parte embargante pretende dar nítido caráter infringente aos declaratórios, os quais não estão vocacionados a essa função, salvo em situações excepcionais, não caracterizadas no caso. 4. Embargos de Declaração rejeitados. (STF - AgR-ED Rcl: 37962 SP - SÃO PAULO 0033088-76.2019.1.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data do Julgamento: 03/03/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 16/03/2020)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. [...] 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS n. 21315/DF, rel. Min. DIVA MALERBI - Convocada, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 15/06/2016).

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PARCELAMENTO QUE GERA CONFISSÃO DE DÍVIDA. ARGUMENTO INCAPAZ DE ELIDIR A CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO. DESNECESSIDADE DE ENFRENTAR TODOS OS ARGUMENTOS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. ALEGAÇÃO DE VALORES LICITAMENTE COBRADOS. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. [...] 4. Encontrando-se motivos suficientes para proferir a decisão, torna-se desnecessária a apreciação de todos os argumentos trazidos pelas partes, quando são ineficazes para alterar o fundamento da decisão. Precedente: STJ, EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Des. Fed. Convocada Diva Malerbi. [...]. (TRF-2 - AC: 00143633220144025101 RJ 0014363-32.2014.4.02.5101, Relator: FERREIRA NEVES, Data de Julgamento: 10/06/2019, VICE-PRESIDÊNCIA)

Não há se falar, portanto, em ausência de motivação ou negativa de prestação jurisdicional quando a sentença, a despeito de todos os argumentos erigidos pelas partes no curso do processo, fundamenta e aponta suas razões de decidir.

Apenas para ficar no exemplo da defesa, não é verdade que o magistrado de primeiro grau apenas constatou, no plano abstrato, a desnecessidade de dolo específico para o delito em tela, nunca tendo afirmado que a atuação dolosa do acusado restara comprovada (fl.1581). Os parágrafos imediatamente posteriores àquele transcrito nas razões da defesa são destinados à analisar o elemento subjetivo do réu, pelo que concluiu o magistrado, expressamente, que este havia agido com dolo, in verbis (fls. 66/67):

“A defesa técnica do réu se esmera em refutar a legalidade da devassa fiscal e constituição do crédito tributário que dá azo a presente ação penal. Contudo, não questiona a realização da movimentação de recursos sem demonstração de fonte lícita e segura. Ademais, não indica elemento sugestivo de ter arcado com as obrigações tributárias compatíveis com as movimentações financeiras apuradas e prestadas devidamente informações à Receita, apresentando os livros contábeis e os documentos fiscais no ano de 2008. Tampouco demonstrou fato impeditivo da possibilidade de recolher o tributo devido e prestar as informações ou documentação equivalente, ainda que a destempo.

Os procedimentos de fiscalização da Receita Federal têm por escopo apurar crédito tributário. Por certo, muitas vezes tais procedimentos de fiscalização também terminam por apurar elementos de materialidade e autoria delitivas; mas isso nem sempre ocorre, visto não ser essa a finalidade do procedimento administrativo fiscal. Para refutar a tese da imprestabilidade das provas que caracterizaram o lançamento fiscal, cumpre destacar, a defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar o alegado.

O ato administrativo é dotado de presunção relativa de legalidade, inclusive, na concretização do lançamento tributário. Em sede penal, concretiza-se o contraditório na prerrogativa de o réu poder demonstrar vícios evidentes, capazes de comprometer gravemente a validade daquele ato ou, ainda mais, comprovar o lançamento seja formalmente válido sem espelhar a realidade fática. Com efeito, o Direito Administrativo e o Direito Fiscal não se assentam sobre o princípio da verdade real, sendo em tese possível ao réu apresentar fatos afastando a tipicidade, ilicitude ou culpabilidade de sua conduta.

O réu, na administração da pessoa jurídica C.S. TRANSPORTADORA E SERVIÇOS LTDA. no ano de 2008, dolosamente e por 26 vezes, omitiu receitas tributáveis da pessoa jurídica, descumprindo as obrigações tributárias, inclusive, acessórias, deixando de apresentar DIPJ, DCTF, DACON e DIRF relativa ao ano calendário de 2008, implicando em fraude a fiscalização tributária, ao deixar de inserir na escrituração contábil as receitas auferidas no período”.

Pelo exposto, não se verifica nulidade da sentença por falta de fundamentação, sendo certo que a ratio decidendi restou clara e idônea.

O recorrente insurge-se, ainda, contra o processo administrativo fiscal levado a cabo pela Receita federal do Brasil, e que culminou no corrente feito criminal. Alega a defesa que não pode proceder o entendimento que obsta a discussão acerca da validade formal de processos administrativos na seara penal, posto que esta é a prova central do feito, o que representaria violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Não prospera a tese defensiva. É entendimento reiterado pelas cortes superiores que vício formal em processo administrativo fiscal não afeta o processo penal que visa apurar crime contra a ordem tributária, ante a independência entre as esferas, conforme assenta a ministra Maria Thereza de Assis Moura, do STJ:

“Este Sodalício possui entendimento de que eventual vício no processo administrativo não contamina o processo penal em virtude da independência entre as instâncias civil, penal e administrativa, conforme os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. CRIME DE CONCUSSÃO. CAPACIDADE POSTULATÓRIA. MEMBRO DO MPF. ART. 29 DO ADCT C/C ART. 83 DA LEI 8.906/1994. DIREITO DE ADVOGAR. EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO/SUSPEIÇÃO. REJEIÇÃO LIMINAR. PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE E DA DIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. VÍCIOS EM PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS. NÃO REPERCUSSÃO NA AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS. ART. 6º DA LEI 8.038/1990. PRESENÇA DE MEROS INDÍCIOS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. [...] 18. A regra geral no nosso ordenamento jurídico é a de que as instâncias são independentes entre si. E mais, o que se tem, excepcionalmente, é a instância penal vinculante em algumas situações e não o inverso, como faz crer o denunciado. Sobre o tema, os seguintes precedentes: a) HC 226.471/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20.3.2014, DJe 9.4.2014; b) HC 255.704/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em Documento: 67882163 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 09/12/2016 Página 3 de 5 Superior Tribunal de Justiça 17.9.2013, DJe 26.9.2013; e c) AgRg no RMS 43.774/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22.5.2014, DJe 28.5.2014. 19. Ainda como decorrência da referida independência, não se fala, em regra, em transposição de irregularidades procedimentais ocorridas no âmbito de cada esfera. Assim, os vícios eventualmente existentes na tramitação de um dado processo administrativo não repercutem na esfera criminal, conforme ilustram os seguintes julgados: a) HC 179.223/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20.8.2013, DJe 27.8.2013; e, b) EDcl no RHC 14.459/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 3.11.2004. [...] (APn 733/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/06/2015, DJe 04/08/2015)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I E II, DA LEI N. 8.137/1990. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 619 DO CPP E 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO. ART. 203 DO CPP. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. NULIDADE DO FEITO. IRREGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. ESGOTAMENTO DA ESFERA ADMINISTRATIVA. CRÉDITO REGULARMENTE CONSTITUÍDO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FUNDAMENTOS NÃO REBATIDOS. SÚMULA 283/STF. MATÉRIA QUE DEVE SER ARGUIDA PELA DEFESA NA SEARA ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. NÚMERO DE INFRAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A ENSEJAR A REFORMA DA DECISÃO. [...] 5. Eventuais vícios no procedimento administrativo-fiscal não são relevantes para o processo penal em que se apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária. Precedentes. [...] 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 560.405/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 17/02/2016)

Ante o exposto, com fundamento no artigo 253, inciso II, alínea "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial”. (AREsp 1020610 - RJ 2016/0306731-9, Relatora: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. DECISÃO MONOCRÁTICA. Data de Julgamento: 06/12/2016. Data de Publicação: DJe 09/12/2016)

Não bastasse isso, a matéria é inclusive objeto de duas teses da edição nº 99 da Jurisprudência em Teses, do STJ, conforme publicação de 2018:

4) O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo-fiscal.

Julgados: AgRg no AREsp 469137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017; AgRg no AREsp 1058190/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 28/11/2017; RHC 37028/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 23/08/2016; EDcl no AREsp 771666/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016; AgRg no REsp 1283767/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014; AgRg no AREsp 336549/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013.

5) Eventuais vícios no procedimento administrativo-fiscal, enquanto não reconhecidos na esfera cível, são irrelevantes para o processo penal em que se apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária.

Julgados: EDcl no RHC 14459/ES, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2004, DJ 03/11/2004, p. 206; HC 432403/RJ (decisão monocrática), Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgada em 09/01/2018, DJe 02/02/2018; AREsp 1020610/RJ (decisão monocrática), Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgada em 06/12/2016, DJe 09/12/2016; AREsp 968684/DF (decisão monocrática), Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgada em 17/11/2016, DJe 24/10/2016; AREsp 770696/DF (decisão monocrática), Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgada em 09/05/2016, DJe 16/05/2016.

(Disponível em: http://www.stj.jus.br/internet_docs/jurisprudencia/jurisprudenciaemteses/Jurisprud%C3%AAncia%20em%20teses%2099%20-%20Crimes%20contra%20a%20Ordem%20Tribut%C3%A1ria%20-%20II.pdf)

Vale destacar que a tese prevalecente diz respeito apenas a vícios formais, nada impedindo que o recorrente apresente provas para refutar a conclusão do órgão fiscalizatório, demonstrando, por exemplo, que efetivamente pagou os tributos, ou ainda que deixou de fazê-lo assegurado por causa justificadora (excludentes de ilicitude) ou excludentes da tipicidade e da culpabilidade.

Em suma, a materialidade das informações constantes em processo administrativo ou representação para fins penais pode e deve ser objeto de contraditório na seara penal, garantindo-se a ampla defesa e, se demonstrada a inocorrência de crime contra a ordem tributária, prevalecerá tão somente a sanção administrativa.

Nesse sentido também decide a suprema corte, in verbis:

AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE Nº 24. SUPERVENIÊNCIA DE CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA POR VÍCIOS FORMAIS DO PROCEDIMENTO. NULIDADE DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A Súmula Vinculante nº 24 tem por objetivo garantir que o processo penal no qual foram imputados os crimes materiais tributários somente se inicie após a constituição definitiva do crédito.

2. Se, ao tempo do recebimento da denúncia, o crédito havia sido definitivamente constituído na esfera administrativa, o recebimento da denúncia ocorreu de modo válido.

3. A superveniência de cancelamento da inscrição em dívida ativa, por vícios formais relacionados à intimação no procedimento administrativo fiscal, não enseja a nulidade do recebimento da denúncia, nem o trancamento da ação penal, pois não foram anuladas as premissas fáticas e jurídicas que embasaram o lançamento tributário. A materialidade do crime tributário ficou, assim, preservada.

4. A manutenção da ação penal, nessas condições, é medida que se impõe, por motivos de celeridade e eficiência processual. A prudência recomenda, no entanto, a suspensão da ação penal (CPP, art. 93) e da prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 116, I), até o julgamento final do processo administrativo.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(STF - AgR Rcl: 31194 RS 0074948-91.2018.1.00;0000, Relator: Min. LUIS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 29/11/2019, Primeira Turma. Data de Publicação: DJe 13/12/2019)

Por tudo que se expôs, não assiste direito ao recorrente, sendo improcedentes os pedidos de anulação deste processo com base em vícios formais do processo administrativo-fiscal (tópicos IV, IV.1, IV.2 e IV.2.2 das razões recursais).

No ponto, vale assentar que não é o caso de suspensão do processo a fim de se aguardar o julgamento da ação de execução fiscal nº 0001622-22.2012.4.02.5006, interposta pelo ora apelante perante o juízo da 2º Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES, a um porque, como postulado pelo STF, a anulação de inscrição em dívida ativa decorrente de vícios formais do processo administrativo, por não alterar a situação fático-probatória da constituição do crédito tributário, não gera nulidade no processo penal, e a dois porque, como já esposado nesse voto, não há decisão do relator do RE 855.649 – que tramita no STF com repercussão geral – no sentido de determinar o sobrestamento das demais ações que versem sobre a constitucionalidade do art. 42 da Lei nº 9.430/96.

Ocorre que esse é o teor dos argumentos apresentados pelo acusado na ação de exceção de pré-executividade, como se depreende da decisão interlocutória em embargo de instrumento proferida pelo juízo capixaba:

“Alega o excipiente que a inconstitucionalidade do art. 42, da Lei 9.430/96 – violação aos arts. 145, §1º, 146, III, a, e 153, III, da cf – inobservância do princípio da capacidade contributiva e do conceito constitucional de renda.

A União Federal requereu a rejeição da exceção (evento 135).

É o relatório. Passo a decidir.

Verifico que o excipiente apresentou exceção de pré-executividade (evento 86) alegando: a) a nulidade do processo administrativo, por violação ao art. 23, § 1º do Decreto 70.235/72; b) nulidade do procedimento da quebra do sigilo bancário da executada; c) violação do art. 6º da LC 105/01 art. 2º, §5º, do Decreto nº 3724/01 e art. 2º, da Portaria SRF nº 180/01 – Do não enquadramento na hipótese do art. 33, inciso I, da lei nº 9430/96.

Na decisão constante no evento 97, o juiz rejeitou a exceção de pré-executividade.

O excipiente interpôs embargos de declaração (evento 101) e na decisão constante no evento 102, o juiz acolheu os embargos, porém não reconheceu as nulidades apontadas.

Não conformado com a decisão, o excipiente interpôs agravo de instrumento (evento 107).

Novamente, o excipiente apresenta exceção de pré-executividade, alegando, nulidade do processo administrativo, por outro fundamento. [...]

Diante do exposto, rejeito a exceção de pré-executividade”. (Evento 137 dos autos da execução fiscal nº 0001622-22.2012.4.02.5006/ES. Disponível em: https://eproc.jfes.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=processo_seleciona_publica&num_processo=00016222220124025006&eventos=true&num_chave=&num_chave_documento=&hash=2befaadf090bfaca7f4e738b2dae586).

Já enfrentado o tópico V das razões recursais, passo ao mérito do recurso.

No mérito, aduz o recorrente a impossibilidade de imputação penal por crime contra a ordem tributária quando a constituição do crédito se deu com esteio no art. 42 da Lei nº 9.430/96, que trata da possibilidade de presunção de omissão tributária pelo fisco, ante a não comprovação da origem não tributável dos recursos. Alega a defesa que tal presunção, na esfera penal, representaria a inversão do ônus da prova, violação ao princípio do in dubio pro reo e aos arts. 156 e 386, II, ambos do CPP.

No ponto, conforme já esposado nesse voto, o tema é matéria de recurso extraordinário, com repercussão geral, no STF, não tendo decisão do relator no sentido de suspensão dos processos que versem sobre o tema, nos termos do art. 1.035, §5º, do CPC (RE 855.649). Noutro viés, também o enunciado nº 24 da súmula vinculante do STF não aponta qualquer óbice ao prosseguimento da ação penal ou à materialidade delitiva, sendo a única condição de tipicidade a constituição definitiva do crédito tributário, in verbis:

“Súmula Vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Assim, por qualquer ângulo que se aprecie a matéria, não há impedimento ao regular seguimento da ação cuja constituição do crédito lastreou-se pelo art. 42 da Lei nº 9.430/96. Todavia, em termos materiais, também não vislumbro razão à defesa.

Em que pese a argumentação defensiva, não se trata de inversão do ônus da prova, mas de distintos conjuntos probatórios. Como já salientado, o processo administrativo fiscal ou a representação para fins penais não se transladam automaticamente em sentença penal condenatória. Pelo contrário, todo esse conjunto probatório documental tem sua materialidade objeto de contraditório e ampla defesa, devendo as partes produzir e manejar provas com vistas a convencer o magistrado pela existência ou não de fato típico, ilícito e culpável contra a ordem tributária.

Nesse sentido, a conclusão do fisco de que houve omissão, por presunção ou não, é condição a ensejar sua análise na seara criminal, cuja resposta jurisdicional dar-se-á mediante as provas produzidas e respeitando-se o livre convencimento racional e motivado do juiz. O argumento defensivo de que a constituição do crédito por presunção afasta a possibilidade de condenação na esfera criminal não apenas fere de morte a independência entre esfera penal e administrativa como, a contrario sensu, significaria dizer que, em não sendo hipótese de presunção, a materialidade do delito estaria sempre consumada, não havendo que se falar em juízo distinto pelo poder judiciário.

Ocorre que não é assim. As provas colhidas, qualquer que seja o embasamento do fisco para gerar o crédito, são produzidas e manejadas pelas partes, apresentadas ao órgão jurisdicional, que proferirá decisão no sentido de estar suficientemente comprovada ou não a materialidade e autoria imputadas ao réu.

No caso sub examine, considerou o magistrado de piso restar comprovada a ocorrência de omissão, mormente a defesa não refutar nada da tese acusatória. Veja-se que não há se falar em inversão do ônus de prova, pois ainda que a constituição do crédito tenha derivado do art. 42 da Lei nº 9.430/96, a presunção referida no dispositivo não é aleatória ou fruto da imaginação do fisco, sendo devidamente averiguado que, apesar dos elevados valores movimentados em contas bancárias da pessoa jurídica administrada pelo acusado, o mesmo não prestou as informações financeiras respectivas ao ano calendário dessas movimentações, notadamente declaração de informações econômico-fiscais de pessoa jurídica (DIPJ), declaração de débitos e créditos tributários federais (DCTF), além de omitir operações financeiras em livros empresariais exigidos pelo fisco, no mesmo período.

Vale repisar que, a partir da requisição de informação sobre movimentação financeira (RMF), a receita constatou que, apenas no ano calendário de 2008, a pessoa jurídica administrada pelo réu teve creditados em suas contas os valores de (fl.7):

1) Banestes - Ag. Civit - conta 8635633: R$ 46.308.336,49 (quarenta e seis milhões, trezentos e oito mil, trezentos e trinta e seis reais e nove centavos);

2) Banco Real (Santander) - Ag. 1595 - conta 9001536-4: R$ 13.579.395,83 (treze milhões, quinhentos e setenta e nove mil, trezentos e noventa e cinco reais e oitenta e três centavos);

3) Banco Bradesco - Ag. 2273 - conta 16941-2: R$ 8.356.387, 96 (oito milhões, trezentos e cinquenta e seis mil, trezentos e oitenta e sete reais e noventa e seis centavos);

4) Banco Bradesco - Ag. 1640 - conta 22217-8: R$2.530.178,72 (dois milhões, quinhentos e trinta mil, cento e sessenta e oito reais e setenta e dois centavos);

5) Banco Bradesco - Ag. 458 - conta 142036-4: R$ 9.966.249,31 (nove milhões, novecentos e sessenta e seis mil, duzentos e quarenta e nove reais e trinta e um centavos).

Como se vê, alcançou-se a estrondosa importância de 80.740.548,31 (oitenta milhões, setecentos de quarenta mil, quinhentos e quarenta e oito reais e trinta e um centavos) creditada em 5 contas da mesma pessoa jurídica e não declarada ao fisco, pelo que vazia de verossimilhança a tese defensiva, sendo forçoso reconhecer que houve fraude ao fisco e relevante prejuízo ao sistema tributário nacional. Considerando, ainda, que o montante foi alcançado mediante créditos regulares por todos os meses do ano calendário de 2008, e não se tendo informação sobre eventual origem ilícita do dinheiro, é de se concluir que os valores são provenientes da própria atividade comercial exercida pela pessoa jurídica, certamente tributáveis.

Não bastasse, além de quedar-se inerte na seara administrativa, também não buscou o acusado, na instrução penal, comprovar a origem, a declaração ou o pagamento dos tributos devidos referentes aos valores ora analisados, ou mesmo demonstrar a alegada origem não tributável. A tese defensiva é, pois, forçosa e carente de verossimilhança quando posta diante do conjunto fático-probatório do processo.

Assim, não em razão da mera constituição do crédito tributário pelo fisco – mediante o procedimento que fosse –, mas com esteio nas provas constantes dos autos, considero devidamente comprovada a materialidade delitiva do crime previsto no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90.

Quanto à autoria, afirma a defesa que a sentença de piso culminou em evidente responsabilização objetiva, pois o édito condenatório se deu “com fundamento exclusivo na posição do acusado na sociedade empresária investigada e não baseada na prática de atos que efetivamente conduziram ao resultado previsto no tipo pena” (fl.1635).

A tese defensiva não prospera. O entendimento, já reiterado pelos tribunais, vai no sentido de que o administrador de fato indubitavelmente tem o domínio intelectual dos fatos no que concerne às obrigações tributárias da pessoa jurídica que administra, pois pode e deve conhecer do seu devido adimplemento. Não se trata de imputação objetiva, justamente porque o administrador de fato não é mera categoria jurídica, mas situação fática daquele que cotidiana e regularmente cuida dos negócios da pessoa jurídica, daí porque não há se falar em afastamento da responsabilização com base no argumento de que não sabia ou não teria conhecimento ou atribuição sobre circunstância inerente à própria administração.

No caso sub examinem, o réu confirmou em juízo (fl. 66) que administrou efetivamente a empresa no período em que se sucederam, por ano inteiro, as omissões tributárias (2008), imputando, porém, a função de cumprimento de tais obrigações a suposto contador, o que não tem o condão de afastar sua responsabilização, pois possui, ao fim e ao cabo, o controle finalístico da ação, praticando o fato ou permitindo sua ocorrência (teoria do domínio do fato). No ponto, veja-se:

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. RESPONSABILIDADE DO CONTADOR. AFASTADA. DOLO GENÉRICO. 1. Comete crime contra a ordem tributária o agente que suprime o pagamento de tributos, mediante omissão de informações e prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias. 2. Em se tratando de crimes contra a ordem tributária, aplica-se a teoria do domínio do fato. É autor do delito aquele que detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação, aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não. Tratando-se de tributo devido pela pessoa jurídica, autor será aquele que efetivamente exerce o comando administrativo da empresa, podendo ser o administrador, o sócio-gerente, diretor, administrador por procuração de sócio ou mesmo um administrador de fato que se valha de interposta pessoa, esta figurando apenas formalmente como administrador. 3. Não há como responsabilizar o contador pela sonegação tributária se não comprovado que esse tinha poderes para decidir sobre o recolhimento, ou não, dos tributos. Independentemente do assessoramento por contador, a responsabilidade por seus atos, especialmente no que tange à quitação de tributos, é do administrador legal. 4. O elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, bastando, para a perfectibilização do delito, que o agente tenha a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos. 5. Recurso improvido. (TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000765-67.2011.404.7204/SC Relator: JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, 8º Turma. Data de Julgamento: 15/04/2015)

PROCESSO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ELEMENTOS DO DELITO CARACTERIZADOS. DOLO GENÉRICO. ERRO. AFASTAMENTO. DOSIMETRIA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MANUTENÇÃO. 1. Estando demonstrados os elementos caracterizadores do delito de sonegação fiscal, impõe-se a manutenção da condenação. 2. Se o proprietário da pessoa jurídica, assim reconhecido no próprio estatuto do empreendimento e pelo depoimento testemunhal, vem alegar em Juízo que não exerceu poderes de mando, e que a situação descrita na exordial não confere com a realidade, por óbvio, tem o ônus de comprovar o alegado. 3. O dolo está presente na conduta do réu que, livre e conscientemente, deixou de apresentar a totalidade de informações devidas à autoridade fiscal. 4. Caberia ao contribuinte o dever de certificar-se junto ao Fisco ou, com o profissional habilitado que fazia a contabilidade de sua empresa, e adotar o procedimento mais acertado, o que afasta, assim, eventual alegação de desconhecimento da ilicitude do fato ou falsa representação da realidade. 5. É assente nesta Corte que, havendo sonegação de tributos que ultrapasse o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), justifica-se a exasperação da pena-base. 6. A prestação pecuniária está em estrita observância com a proporcionalidade legal, não se antevendo qualquer excesso. (TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5001165-08.2016.4.04.7010/PR Relatora: Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, 7º Turma. Data de Julgamento: 19/09/2017)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. CONTADOR. PARTICIPAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E DOLO NÃO COMPROVADOS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. 1. Ao acusado foi imputada a prática do crime de sonegação de contribuição previdenciária, previsto no art. 337-A do Código Penal. 2. Conforme entendimento jurisprudencial, o fato de ser o contador da empresa não atrai a responsabilidade criminal pelo delito em comento, visto que a autoria em crimes desta natureza se dá pela efetiva participação na gestão e administração da empresa. 3. O contador da empresa não tem o dever de impedir que o crime se efetive. 4. O princípio in dubio pro reo tem fundamentação no princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, impondo a absolvição quando não houver prova segura da prática do crime. 5. Esse entendimento também está assentado no parecer do Ministério Público Federal, o que reforça as razões de decidir. 6. Sentença absolutória mantida por seus próprios fundamentos. 7. Apelação não provida. (TRF-1 - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0015012-92.2014.4.01.3300/BA, Relatora: Des. Federal Monica Sifuentes, Relator convocado: Juiz Federal José Alexandre Franco. Data de Julgamento: 11/12/2018)

Igualmente manifesta-se o STJ, in verbis:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE DESCREVE A CONDUTA DO RECORRENTE. AUSÊNCIA DE DOLO. DEMAIS TESES SUSCITADAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A denúncia, à luz do disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, deve conter a descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a definição da conduta do autor, sua qualificação ou esclarecimentos capazes de identificá-lo, bem como, quando necessário, o rol de testemunhas 2. Bem delineou a inicial que o recorrente como sócio-proprietário e administrador da empresa, agindo por meio dessa pessoa jurídica continuadamente prestou declarações falsas às autoridades fazendárias ou fez com que terceiro as prestasse, bem como se utilizou de documento sabendo ser o mesmo falso ou inexato. 3. Tem esta Turma entendido que, não sendo o caso de pessoa jurídica que conta com diversos sócios, onde variados agentes poderiam praticar a conduta criminosa em favor da empresa, mas sim de pessoa jurídica onde as decisões são unificadas no gestor, vindo o crime da pessoa jurídica em seu favor, pode então admitir-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal e por culpa subjetiva de seu gestor. 4. Esta é a situação presente, pois, conforme consignado pelo Ministério Público em sua inicial, o recorrente, à época era sócio-proprietário e administrador, sendo responsável pela regularidade das escriturações da firma, bem como os garantes da conduta de seus funcionários, contadores e prepostos. 5. A alegação de ausência de dolo, bem como as teses tributárias não foram apreciadas pelo Tribunal de origem, sendo assim, vedada a sua análise por essa Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Recurso em habeas corpus improvido. (STJ - RHC: 65824 SP 2015/0295367-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 09/08/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2016)

A defesa argumenta ainda, diante do fato de ser o réu o titular responsável pela abertura das constas onde foram creditados os valores não declarados, que “abrir conta” e “movimentar conta” não são fatos geradores de tributo nem conduta típica, sendo esta a de “omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias” (FL. 1646/1647).

E vai adiante, afirmando que não há nos autos qualquer documento fiscal ou contábil em que conste a assinatura do acusado, capaz de demonstrar sua autoria delitiva ou, ainda, qualquer comprovante de que o réu era, perante o sistema informatizado da Receita Federal do Brasil, o responsável pela contabilidade da empresa (fl. 1647).

Descabidos são os argumentos. Há de se lembrar que a conduta típica em tela é negativa, tratando-se de omissão própria, pelo que não se pode querer documento assinado pelo réu no sentido de que ele omitiu informação devida ao fisco. Além disso, como já demonstrado anteriormente, a responsabilidade do réu perante a RFB advém da sua posição de administrador da pessoa jurídica, ante a cediça aplicação do domínio do fato.

Assim sendo, o acusado não apenas geria a pessoa jurídica como é o titular das contas bancárias onde os créditos foram debitados, sendo inconteste seu conhecimento dos fatos denunciados e sua responsabilidade na prestação de informações ao fisco, das quais se omitiu. Por qualquer ângulo que se analise, resta comprovada também a autoria delitiva do réu.

Impende ressaltar que a responsabilidade de que trata o art. 135 do CTN não modula a responsabilização penal, ante a independência entre as esferas e, como se viu, a ampla adoção da teoria do domínio do fato na seara dos crimes contra a ordem tributária. Assim, responsabiliza-se aquele que detém pleno poder e mando e conhecimento sobre os fatos, o que não significa responsabilizar objetivamente o administrador ou sócio, posto dever-se comprovar que o mesmo tinha ciência e poder de ação sobre os fatos.

Nesse sentido:

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. RESPONSABILIDADE DO CONTADOR. AFASTADA. DOLO GENÉRICO.1. Comete crime contra a ordem tributária o agente que suprime o pagamento de tributos, mediante omissão de informações e prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias. 2. Em se tratando de crimes contra a ordem tributária, aplica-se a teoria do domínio do fato. É autor do delito aquele que detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação, aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não. Tratando-se de tributo devido pela pessoa jurídica, autor será aquele que efetivamente exerce o comando administrativo da empresa, podendo ser o administrador, o sócio-gerente, diretor, administrador por procuração de sócio ou mesmo um administrador de fato que se valha de interposta pessoa, esta figurando apenas formalmente como administrador. 3. Não há como responsabilizar o contador pela sonegação tributária se não comprovado que esse tinha poderes para decidir sobre o recolhimento, ou não, dos tributos. Independentemente do assessoramento por contador, a responsabilidade por seus atos, especialmente no que tange à quitação de tributos, é do administrador legal. 4. O elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, bastando, para a perfectibilização do delito, que o agente tenha a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos. 5. Recurso improvido. (TRF-4 - AC 5000765-67.2011.404.7204/SC, Relator: Des. João Pedro Gebran Neto. Data de Julgamento: 15/04/2015, 8º Turma)

Com relação ao dolo, também não possui razão a defesa. Como se viu, o réu não apenas era o administrador de fato da empresa, com comando concreto de sua administração, mas também era o titular das contas (nos bancos BANESTE e BRADESCO, não se tendo informações cadastrais sobre as contas do banco SANTANDER) onde foram creditados o montante total de 80.740.548,31 (oitenta milhões, setecentos de quarenta mil, quinhentos e quarenta e oito reais e trinta e um centavos), todos omitidos da receita federal, sendo certo que tal valor não passa despercebido de uma pessoa comum, muito menos de um alguém que tem por ofício a administração de uma pessoa jurídica, atividade intimamente ligada à gestão financeira e, portanto, ao pagamento de tributos. Não bastasse, vale lembrar que o acusado também foi intimado pelo fisco para responder ao processo administrativo fiscal, quedando-se inerte.

Por tudo, a tese de que o réu teria agido sem dolo é carente de verossimilhança, mormente diante do conjunto fático-probatório do processo.

Todas as provas documentais foram objeto de debate na seara processual, tendo inclusive o próprio réu afirmado, em juízo, que era administrador da empresa à época dos fatos, pelo que também não há se falar em lesão ao art. 155 do CPP.

Quanto à questionada tipicidade dos fatos em exame, o argumento defensivo não prospera. Em primeiro lugar, a defesa relaciona a omissão da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) e da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) ao modus operandi previsto no inciso II, art. 1º, da Lei nº 8.137/1990, o que não é o caso. Pela própria redação da denúncia, inclusive com negrito do MPF (fls. 05/06), a omissão da DCTF e da DIPJ estão vinculadas – posto que são obrigações acessórias – ao delito do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, junto com as omissões tributárias – obrigações principais.

A imputação pelo art. 1º, II, da mesma lei deu-se, ao contrário do que argumentou a defesa, "tendo em vista que não apresentou nenhum livro referente à sua escrituração contábil e fiscal, exigido pela legislação tributária, bem como não comprovou a origem do faturamento, quando solicitado pela Receita Federal" (fl. 7).

Não obstante, a omissão de tais documentos – DCTF e DIPJ – perfectibilizam a materialidade do delito de sonegação fiscal, pois omite informações financeiras aptas a ensejar fato gerador de tributo, fraudando o fisco.

Nesse sentido, o STJ:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/1990. RECEITA FEDERAL. LESÃO EVIDENCIADA. NÃO APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – DCTF. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES ÀS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS EVIDENCIADA. SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. ALÍQUOTAS DE PIS E COFINS REDUZIDAS INDEVIDAMENTE. PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DE SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ATENDIDOS. AUTORIA E MATERIALIDADE. EXISTÊNCIA. 1. A questão suscitada no recurso especial é de índole estritamente jurídica e cinge-se a estabelecer se a omissão na entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários – DCTF – consubstancia conduta apta a firmar a tipicidade do crime do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990. 2. A conduta omissiva de não prestar declaração ao Fisco com o fim de obter a redução ou supressão de tributo, quando atinge o resultado almejado, consubstancia crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I do art. 1º da Lei n. 8.137/1990. 3. A constituição do crédito tributário, por vezes, depende de uma obrigação acessória do contribuinte, como a declaração do fato gerador da obrigação tributária (lançamento por declaração). Se o contribuinte não realiza tal ato com vistas a não pagar o tributo devido ou a reduzir o seu valor, comete o mesmo crime daquele que presta informação incompleta. 4. A circunstância de o Fisco dispor de outros meios para constituir o crédito tributário, ante a omissão do contribuinte em declarar o fato gerador, não afasta a tipicidade da conduta; o arbitramento efetivado é uma medida adotada pela Receita Federal para reparar a evasão decorrente da omissão e uma evidência de que a conduta omissiva foi apta a gerar a supressão ou, ao menos, a redução do tributo na apuração. 5. No caso concreto, resta evidenciada a tipicidade material da conduta dos recorridos ao deixarem de prestar as declarações referentes ao faturamento da empresa à Receita Federal, no período compreendido Documento: 68821193 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 13/03/2017 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça entre novembro/1998 e dezembro/1999, ocasionando a supressão dos tributos PIS e COFINS no período respectivo. 6. Recurso especial provido a fim de cassar o acórdão a quo, determinando-se que o Tribunal de origem prossiga no julgamento dos apelos interpostos, afastada a tese de atipicidade, nos termos do voto. (STJ - REso: 1637117 SP 2016/0293482-0, Relator: Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 07/03/2017, t6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2017)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1°, I, DA LEI 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. OMISSÃO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. DELITO MATERIAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. 1. Comete o crime previsto no artigo 1°, I, da Lei 8.137/90, aquele que deixa de apresentar a declaração de ajuste anual ao Fisco, suprimindo o pagamento do tributo devido e apurado em procedimento administrativo fiscal válido. 2. Não se exige, para a configuração do delito de sonegação fiscal, que o agente pratique um ato comissivo a fim de reduzir o montante dos tributos exigíveis. A omissão no dever de informar o fato gerador à Receita Federal caracteriza a infração do artigo 1°, I, da Lei 8.137/90 caso haja a constituição definitiva do crédito pelo órgão fiscal. 3. A previsão típica do artigo 1°, I, da Lei 8.137/90 cuida daquelas condutas em que o resultado naturalísitico efetivamente ocorreu e restou comprovado pelo lançamento definitivo do crédito tributário, caracterizando crime de natureza material, ao contrário da infração do artigo 2°, I, do mesmo diploma legal. 4. In casu, como houve o lançamento do crédito pela autoridade fazendária, a hipótese é de incidência do artigo 1°, I, da referida Lei. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - Ag Rg no REsp: 1252463 SP 2011/0073220-3, Relator: Min. JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 15/10/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2015)

Quanto à dosimetria da pena, no tocante ao argumento defensivo pelo reconhecimento de crime único e afastamento da continuidade delitiva, tem parcial razão a defesa.

De fato, não há se falar em continuidade delitiva quando não houve a reiteração regular da conduta supressiva de determinado tributo. Como se viu, o réu omitiu duas espécies de declarações tributárias, além dos livros contábeis empresariais, tudo isso culminando na supressão dos mesmos tributos, a saber, IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, devidos nas competências 01/2008 a 12/2008.

É o que a doutrina denomina de crime misto alternativo, isto é, mesmo praticando todas as condutas esculpidas nos incisos I a V do art. 1º da Lei 8.137/90, ou bastando apenas uma delas, se o resultado for a supressão ou redução de um tributo ou contribuição social, ter-se-á uma única tipicidade.

No ponto, imaginemos uma sonegação de IPTU referente ao ano “x”. O contribuinte pode tanto apenas omitir informação do fisco quanto, simultaneamente, prestar informação falsa ou ainda falsificar documento, tudo terminando na supressão ou redução do referido imposto. Conquanto pratique uma ou diversas condutas expressas no rol do dispositivo incriminador, todas elas culminam na supressão ou redução do IPTU devido no ano “x”, perfectibilizando a materialidade proibitiva do caput e ensejando um único crime contra a ordem tributária.

Diversa situação, todavia, ocorre quando essa (s) conduta (s) atinge (em) vários tributos. O tipo penal é expresso na previsão delitiva de suprimir ou reduzir tributo, no singular, mediante as condutas elencadas nos incisos subsequentes. In casu, a ação ou omissão que, sozinha, afeta vários tributos, enseja concurso formal, pois com uma só conduta alcançam-se dois ou mais resultados, a saber, a supressão de mais de um tributo. A unidade do bem jurídico tutelado não interfere no reconhecimento do concurso de resultados típicos, pois objetivamente a lesão é causada em relação a cada um dos tributos suprimidos.

Pelo exposto, impõe-se reconhecer o concurso formal, na forma do art. 70 do CP, entre as quatro supressões tributárias (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) decorrentes da omissão do acusado.

Com razão a defesa quanto à impossibilidade de incidência da causa de aumento prevista no art. 12 da lei nº 9.137/90 sem que haja pedido expresso do órgão acusador, sob pena de evidente lesão ao sistema processual penal acusatório. No ponto, destaco não haver referido pedido tanto na denúncia (fls. 5/13) quanto nos memoriais do MPF em primeira instância (fls. 1334/1341).

Assim entende este TRF-2:

PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - CRÉDITO INEXISTENTE - ART. 1º, I E ART. 2º, I DA LEI Nº 8.137/90 - AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DA ACUSAÇÃO 1. Uma vez que a conduta visava especificamente frustrar o adimplemento do crédito tributário, independentemente de incidir sobre o fato gerador do tributo ou sobre crédito já constituído, ela se enquadra em uma das hipóteses previstas na Lei nº 8.137/90. Precedentes do STJ. 2. A vantagem auferida pela pessoa jurídica administrada pelos réus, traduzida na extinção do tributo até o ano de 2009, aponta para a correta capitulação do crime feita pela acusação e acolhida pelo juízo sentenciante, tendo em vista que o tipo penal do art. 2º, I da mencionada lei diz respeito apenas ao crime - meio para a supressão ou redução do tributo. Tendo ocorrido, no caso dos autos, a efetiva sonegação de crédito tributário, a conduta narrada restou enquadrada no tipo penal do art. 1º, I da Lei nº 8.137/90. 3. A aplicação da causa de aumento de pena sem pedido expresso do Ministério Público, ainda que em fase de alegações finais, viola o princípio acusatório. Neste caso, os réus não seriam capazes de se defenderem da causa de aumento aplicada e seriam surpreendidos por acórdão proferido em segunda instância, sem que tenham sido capazes de refutá-la durante o curso do processo. Haveria, nessa hipótese, afronta à ampla defesa e ao princípio da correlação. Precedentes do STJ. 4. Valoração negativa das consequências do crime em virtude do valor do tributo sonegado. 5. Apelações criminais da defesa e da acusação parcialmente providas. (TRF-2 - AP: 00025513620134025001 ES 0002551-36.2013.4.02.5001, Relatora: SIMONE SCHREIBER, Data de Julgamento: 24/04/2018, VICE-PRESIDÊNCIA)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DO MPF E DO RÉU. SONEGAÇÃO FISCAL E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. ART. 12, I, LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE PEDIDO DO MPF. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVIA. FRAÇÃO DE AUMENTO ADEQUADA. ART. 288. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE PENA DE MULTA. CULPABILIDADE NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I - Em que pese a argumentação da defesa, o acervo probatório nos autoriza concluir pela autoria delitiva em relação ao acusado. A sentença fundamenta-se não apenas em elementos informativos extraídos da investigação policial, como também na prova oral produzida em juízo (nestes autos e nos autos de nº 2001.50.01.007378-4). II - Consoante os fundamentos da sentença, inobstante seja alegado na denúncia que os crimes teriam sido cometidos no período de 1998 a 2001, as apurações fiscais e os autos de infração se restringem a irregularidades cometidas no ano de 1998. Assim, a fração correspondente ao crime continuado mostra-se adequada, já que os fatos apreciados nesta ação penal ocorreram em um único exercício financeiro. Além disto, o fato de a conduta criminosa propiciar a sonegação de tributos diversos não implica a pluralidade de crimes, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A continuidade delitiva, na hipótese, justifica-se na circunstância de a denúncia estar lastreada em duas Representações Fiscais, uma em relação à Danilo Depra Calegari e outra em relação à Cerealista Irmãos Gusson Ltda., ensejando a prática de dois crimes e a consequente fração de aumento de 1/6 (art. 71, do CP). III - A causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 (ocasionar grave dano à coletividade) não deve incidir no presente caso, em atenção ao princípio da correlação, posto que não houve formulação deste pedido pelo Ministério Público Federal nem na denúncia nem em alegações finais. Diversamente do sustentado, o mero apontamento do valor da sonegação não é suficiente para a incidência da causa de aumento quando desacompanhado da alegação ou descrição da ocorrência de grave dano à coletividade, o que não afasta a possibilidade de se avaliar negativamente as consequências do crime de sonegação, em função da quantia ilidida. IV - Verifica-se na dosimetria da pena de ambos os delitos que a avaliação negativa da culpabilidade possui fundamentação inadequada. A magistrada sentenciante afirmou, na primeira fase da dosimetria da pena, de ambos os crimes, que “a culpabilidade deve ser considerada em grau máximo, tendo em vista o nível de consciência da inadequação social de sua conduta”. Para fins de dosimetria da pena, a culpabilidade consiste na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem e não deve ser confundida com a culpabilidade como requisito do crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa). Nesse sentido, a culpabilidade dos crimes em julgamento é ordinária e, por isso, deve ser reformulada a dosimetria de ambos, por ausência de fundamentação adequada. V - Exclusão da pena de multa em relação ao crime do art. 288, do CP, que apenas prescreve pena de reclusão. VI - Recursos parcialmente providos. (TRF-2 - Ap: 00005094720094025003 ES 0000509-47.2009.4.02.5003, Relator: MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 26/03/2019, 2º TURMA ESPECIALIZADA)

Por todo o exposto, cabe manter a condenação do réu como incurso nas penas do crime do art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, diante da subsunção dos fatos ao tipo delitivo, posto que comprovados nos autos, pelas provas documentais e depoimentos produzidos, sob o crivo do contraditório, a materialidade e o nexo de causa e efeito com a autoria, não incidindo qualquer excludente de culpabilidade ou de ilicitude.

Dito isso, passo à nova dosimetria das penas do réu, segundo o critério trifásico do art. 68 do CP.

Na primeira fase, cabe valorar negativamente as consequências do crime, ante o elevado montante sonegado. Destaco, no ponto, que o magistrado de piso deixou de exasperar a pena nesses termos somente em razão da incidência da causa de aumento com o mesmo fim (fl. 68). Assim, na ausência de pedido do MPF pela incidência do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, cabe a consideração do quantum suprimido nesta fase.

Fixo, pois, a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão.

Não há causas agravantes ou atenuantes, bem como majorantes ou minorantes.

Reconhecido, todavia, o concurso formal de crimes, incide o aumento estabelecido no art. 70 do CP. Aumento em 1/2 a pena intermediária, considerando que a conduta abrangeu quatro espécies tributárias.

Fixo a pena definitiva em 3 anos e 9 meses de reclusão.

Com fulcro no art. 33, § 2º, “c”, do CP, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a qual substituo por duas restritivas de direitos, com fundamento no art. 44 do CP, a serem especificadas oportunamente pelo juízo da execução.

De forma a manter rigorosa proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada pela prática da sonegação fiscal, considerando os patamares mínimo e máximo do preceito secundário, fixo a pena de multa em 214 dias-multas, mantendo o valor unitário em R$ 2.000,00 (dois mil reais), “tendo em vista a renda pessoal acima da média, conforme o patamar de rendas apuradas no auto de infração” (fl. 69).

Assim, restam aplicadas adequadamente as sanções ao réu, de forma individualizada e proporcional, cumprindo o mandamento constitucional previsto no art. 5º, XLVI, da CRFB, revelando-se ao final necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do delito.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da defesa.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000856083v4 e do código CRC 9476def5.

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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 16/03/2022, às 16:37:53

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0011846-34.2012.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTO-VISTA

Conforme bem sintetizado pelo em. Relator (evento 52, RELT1), trata-se de apelação criminal interposta por M. A. S. R. contra a sentença de 30/06/2017 ( fls. 30/41 do evento 191), proferida pelo Juiz Federal Marcus Vinicius Figueiredo de Oliveira Costa, da 1º Vara Federal Criminal/SJES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou à pena de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 338 dias-multas, no valor unitário de R$ 2.000,00 (dois mil reais), pela prática do crime do art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, n/f art. 71 do CP.

Na apelação MARCOS AUGUSTO requer, em síntese: 1) a suspensão do processo, com base no julgamento do RE 855.649/RS; 2) a nulidade da sentença com base nos temas suscitados nos embargos de declaração; 3) a nulidade do processo administrativo fiscal; 4) a absolvição com base na ilegalidade das informações provenientes da quebra de sigilo bancário sem autorização judicial;5) a absolvição com base no art. 386, II, V e VII, do CPP; 6) subsidiariamente, o reconhecimento de um único delito, afastando-se a aplicação da causa de aumento da pena prevista no art. 71, do Código Penal; 7) o reconhecimento da prática de dois crimes e a aplicação da causa de aumento do art. 71, do Código Penal, na fração mínima de 1/6; 8) a aplicação da fração mínima de 1/6 ou de 1/4; 9) o afastamento da aplicação da causa de aumento da pena prevista no art. 12, inc. I, da Lei nº 8.137/90; 10)a fixação do regime inicial aberto; e 11) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (evento 10, OUT7).

O em. Relator afastou a hipótese de suspensão do processo em função do RE 855.649/RS, uma vez que o STF realizou o julgamento do tema e firmou tese pela constitucionalidade do compartilhamento de informações bancárias entre órgãos de fiscalização tributária e investigação criminal sem autorização do poder judiciário, de modo que nada mais cabe deliberar sobre a preliminar.

Rejeitadas, ainda as teses de nulidade da sentença e do processo administrativo, considerando que houve motivação idônea a embasar o decreto condenatório, sendo certo que eventual vício formal em processo administrativo fiscal não afeta o processo penal que visa apurar crime contra a ordem tributária, ante a independência entre as esferas.

Concordo com o Exmo. Desembargador Federal Marcelo Granado quanto às conclusões acima, e também quanto à aplicabilidade do art. 42 da Lei 9.430/96, para fins de constituição do crédito tributário, com efeitos na esfera penal.

Sobre a constitucionalidade art. 42 da Lei 9.430/96 o STF emitiu a seguinte tese em Repercussão Geral:

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. LEI 9.430/1996, ART. 42. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. Trata-se de Recurso Extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 842), em que se discute a Incidência de Imposto de Renda sobre os depósitos bancários considerados como omissão de receita ou de rendimento, em face da previsão contida no art. 42 da Lei 9.430/1996. Sustenta o recorrente que o 42 da Lei 9.430/1996 teria usurpado a norma contida no artigo 43 do Código Tributário Nacional, ampliando o fato gerador da obrigação tributária. 2. O artigo 42 da Lei 9.430/1996 estabelece que caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 3. Consoante o art. 43 do CTN, o aspecto material da regra matriz de incidência do Imposto de Renda é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais. 4. Diversamente do apontado pelo recorrente, o artigo 42 da Lei 9.430/1996 não ampliou o fato gerador do tributo; ao contrário, trouxe apenas a possibilidade de se impor a exação quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir comprovar a origem de seus rendimentos. 5. Para se furtar da obrigação de pagar o tributo e impedir que o Fisco procedesse ao lançamento tributário, bastaria que o contribuinte fizesse mera alegação de que os depósitos efetuados em sua conta corrente pertencem a terceiros, sem se desincumbir do ônus de comprovar a veracidade de sua declaração. Isso impediria a tributação de rendas auferidas, cuja origem não foi comprovada, na contramão de todo o sistema tributário nacional, em violação, ainda, aos princípios da igualdade e da isonomia. 6. A omissão de receita resulta na dificuldade de o Fisco auferir a origem dos depósitos efetuados na conta corrente do contribuinte, bem como o valor exato das receitas/rendimentos tributáveis, o que também justifica atribuir o ônus da prova ao correntista omisso. Dessa forma, é constitucional a tributação de todas as receitas depositadas em conta, cuja origem não foi comprovada pelo titular. 7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 842, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional".

(STF - RE: 855649 RS, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 03/05/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 13/05/2021)

Em situações tais como a presente é instaurado procedimento administrativo fiscal e o contribuinte é intimado a esclarecer se os depósitos em sua conta são próprios ou de terceiros, do que decorre uma presunção relativa que pode ser ilidida facilmente pelo contribuinte, conforme julgamento do Tema 842. Explica tal situação o fato de que para o contribuinte a obtenção de extratos bancários é facilitada, enquanto o fisco não tem acesso aos documentos em razão do sigilo.

Competia, portanto, à defesa juntar aos autos ao menos indícios de que os valores em questão não configurariam receita para fins de tributação, ônus do qual não se desincumbiu.

Autoria demonstrada pelo fato de ser o apelante o administrador da pessoa jurídica, diante da aplicação da teoria do fato, assim como o titular das contas bancárias onde foi creditado um total de R$ 80.470.548,31.

Verifica-se a continuidade delitiva quando o sujeito, mediante pluralidade de condutas, realiza uma série de crimes da mesma espécie e que guardam entre si um elo de continuidade, em especial as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução (art. 71 do CP).

A jurisprudência do c. STJ compreende que, para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução. (REsp 1.767.902/RJ, j. 13/12/2018).

No crime contra a ordem tributária considera-se o exercício fiscal como intervalo para contagem das condutas delitivas para fins de crime continuado, aferindo a continuidade de acordo com o prazo de recolhimento de cada tributo especificamente e incidindo concurso formal no caso de sonegação por tributos distintos.

Tendo sido suprimido o tributo em apenas um exercício fiscal (2008), não há que se falar em continuidade delitiva.

Correto o reconhecimento do concurso formal, na forma do art. 70 do CP, uma vez que houve quatro supressões tributárias (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS).

Com relação à aplicabilidade da causa especial de aumento prevista no art. 12, inciso I da Lei 8.137/90. Segundo o em. Relator, não é possível aplicá-la sem que haja pedido expresso do órgão acusador.

Não se desconhece a existência de precedentes do c. STJ no sentido de que o juiz pode aumentar a pena se a denúncia, embora sem mencionar expressamente o dispositivo legal, trouxer expresso o montante do valor sonegado e este for significativo o bastante para, de plano, aquém de qualquer discussão, justificar a exasperação da pena

Não por outra razão, a Corte Superior de Justiça preocupou-se inclusive em firmar um parâmetro objetivo, embora não impositivo, para essa aferição de maior lesividade à coletividade, adotando, analogamente, para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN' (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020), considerando-se, ainda, que 'O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa" (AgRg no REsp 1.849.662/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020).":

No caso dos autos, os créditos tributários relativos ao IRPJ, CSLL, COFINS, PIS/PASEP totalizam o valor de R$ 3.264.510,90 em valores históricos, como expressamente constou na denúncia, de modo que se enquadrariam, sem maiores dificuldades, nas balizas fixadas pelo c. STJ. Contudo, como bem pontuou o em. Relator, não constou sequer pedido, ainda que sucinto, nem na denúncia nem nas alegações finais ministeriais, de modo que essa matéria não foi em nenhum momento objeto de discussão no curso do processo, valendo também consignar que o em relator já sopesou essa circunstância fática na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), de modo que o montante sonegado está sendo levado em conta para individualização da pena.

No mais, alinho-me ao em. Relator no que toca à nova pena aplicada, tanto no que concerne à exasperação em razão das consequências do crime (art. 59 do CP), quanto em relação ao acréscimo do concurso formal (art. 70 do CP), diante de quatro tributos distintos sonegados, repercutindo em acréscimo razoável e proporcional de 1/2. O mesmo em relação ao regime inicialmente aberto de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, objetiva e subjetivamente aplicável ao caso, na forma do art. 44 do CP.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO, acompanhando integralmente o em. Relator.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001046015v22 e do código CRC bb37ef26.

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Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 21/7/2022, às 11:19:26