Apelação Cível Nº 5018404-78.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DO RIO DE JANEIRO (COREN/RJ), objetivando a anulação da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, nos autos da Execução Fiscal, que julgou extinto o feito nos termos dos artigos 485, inciso IV, e 803, inciso I, ambos do CPC.
A sentença está fundamentada na assertiva de que a CDA não adota como índice para atualização do débito tributário a taxa SELIC, maculando o título executivo e fazendo com que a cobrança não tenha condições mínimas de prosseguir (evento 62).
Fundamenta o Juiz de primeiro grau que:
“[...] O feito merece extinção, por nulidade insanável da certidão de dívida ativa que lastreia o feito, consistente em atualização dos débitos cobrados em descompasso com a legislação tributária federal.
No caso em apreço, verifico que o conselho exequente utiliza-se da variação do INPC para realizar referida atualização, conforme se depreende da leitura da CDA juntada aos autos. [...]
Ocorre que a jurisprudência firmada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando da análise do REsp repetitivo nº 879.844/MG (Tema nº 199), é no sentido de que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais" [...]”
Em suas razões de apelo (evento 65), o COREN/RJ sustenta que:
“[...] A decisão proferida deve ser anulada pois conforme se verifica de modo claro na petição inicial e na própria CDA é discriminado o fundamento legal da dívida com menção aos artigos 149 e 150 da Constituição Federal, artigo 15, XI da Lei nº 5.905/1973, Lei nº 6.830/1980 e na Lei nº 12.514/2011, bem como todas as Resoluções COFEN que deram concretude aos requisitos do lançamento tributário, como a hipótese de incidência (ano da anuidade), fato gerador (exercício durante o ano), sujeito passivo (categorias profissionais), base de cálculo (valores), e os índices aplicáveis, tudo de acordo com a Lei Federal n.º 12.514/2011. [...]
A Sentença proferida pelo MM. Juízo segue prematura pois extinguiu o feito por ENTENDER DE FORMA DIVERSA AO CONTIDO na Lei n.º 12.514/2011 (artigo 6º, §1º e §2º), desrespeitando os princípios da tipicidade tributária, legalidade constitucional e a especialidade da matéria. Reforço, sem ao menos oportunizar qualquer pronunciamento da parte exequente. A Resolução do CJF n.º 658/2020 também NÃO É LEI e determinou critério não amparado por lei, especialmente contrária a Lei n.º 12.514/2011. [...]
Visto que neste precedente diz-se legítima a instituição do tributo por conselhos profissionais desde que abalizados no teto legislativo e as CDA impugnadas seguem esclarecendo os instrumentos legislativos e normativos com todos os requisitos legais do correto lançamento tributário. Desse modo, resta clara a incidência do fato gerador que propicia a cobrança das anuidades em questão e a obrigação do DEVEDOR em cumprir com tal obrigação, ou seja, arcar com o pagamento. [...]”
Ao final, requer seja dado provimento à apelação, para anular a sentença que extinguiu o feito e retornar o prosseguimento do feito.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.
Entretanto, o recurso não merece ser provido, data venia.
O Conselho ajuizou esta execução em 2019, com o objetivo de cobrar o valor das anuidades referentes aos anos de 2014 a 2018.
Todavia, a sentença extinguiu o processo, sem julgamento de mérito, com fundamento nos artigos 485, inciso IV, e 803, inciso I, do Código de Processo Civil, em razão da nulidade insanável da certidão de dívida ativa que a lastreia.
Quanto à juntada de nova CDA, cumpre observar que, nos termos do artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80, a certidão só pode ser substituída ou emendada até a decisão de primeira instância, o que não foi feito nos autos.
As contribuições referentes às anuidades de Conselho, nos termos do art. 149 da Constituição Federal, têm natureza de tributo e por isso são submetidas ao princípio da estrita legalidade, não podendo ser majorados por meio de atos administrativos.
A matéria, inclusive, já foi apreciada pelo STF, através da ADI nº 1.717 (Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 28.03.2003), em que restou declarada a inconstitucionalidade do caput do art. 58 e §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998, que determinava o exercício em caráter privado dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, por delegação do poder público, e autorizavam aos Conselhos de fiscalização profissional a fixar, cobrar e executar as anuidades devidas.
Em 2016, a questão foi submetida à sistemática da repercussão geral, no bojo do RE n.º 704.292/PR (tema 540), por meio do qual restou assentado que:
“É inconstitucional, por ofensa ao princípio da legalidade tributária, lei que delega aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a competência de fixar ou majorar, sem parâmetro legal, o valor das contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, usualmente cobradas sob o título de anuidades, vedada, ademais, a atualização desse valor pelos conselhos em percentual superior aos índices legalmente previstos”.
Por sua vez, este TRF já havia sumulado entendimento reconhecendo a inconstitucionalidade das anuidades exigidas por meio de deliberação de órgão fiscalizador, previsto na Lei nº 11.000/2004, in verbis:
“Súmula 57 - São inconstitucionais a expressão “fixar”, constante do caput, e a integralidade do §1º do art. 2º da Lei nº 11.000/04”
Como se vê, as Leis n.ºs 9.649/98 e 11.000/04, por atribuírem aos Conselhos de fiscalização profissional a competência para a instituição da contribuição de interesse das categorias profissionais, tiveram os dispositivos que tratavam da matéria declarados inconstitucionais.
Noutro giro, a Lei n.º 6.994/82, declarada constitucional no julgamento do RE n.º 704.292/PR, já foi revogada.
A Lei nº 12.514/11, também declarada constitucional pelo STF, aponta, em seus artigos 3º a 11, os parâmetros gerais para a cobrança de anuidades pelos Conselhos de Fiscalização Profissional, tais como: valor máximo de contribuição, índice de reajuste (art. 6º) e valor mínimo a ser executado judicialmente (art. 8º).
Na presente hipótese, como se verifica pela leitura da CDA, esta tem como fundamento legal a Lei nº 12.514/11, e isto bastaria.
No entanto, no que toca ao segundo fundamento destacado pelo juiz de primeiro grau, a CDA traz o seguinte texto: “Os valores apresentados acima possuem a incidência de multa de 2% (dois por cento) e juros de 1% (um por cento) ao mês. Quantias atualizadas até a data de 27/03/2019”.
E, quanto ao erro de lançamento em virtude da utilização do indexador equivocado, acrescido de multa de 2% (dois por cento) e de juros de 1% (um por cento) ao mês, tem-se que as anuidades cobradas já estão inscritas em dívida ativa, a qual é objeto da execução fiscal ora em análise, cuja cobrança dos encargos legais está disciplinada no art. 37-A, da Lei n.º 10.522/2002, a seguir transcrito:
“Art. 37-A. Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
§ 1º Os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos créditos do Banco Central do Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)”(grifado)
Tal dispositivo prevê, aos créditos das autarquias, a incidência de juros de mora nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais.
A referência, portanto, é ao artigo 61 da Lei nº 9.430/1996 que, em seu parágrafo terceiro, prevê que “Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento”.
Por sua vez, o dispositivo citado pela norma em comento traz como parâmetro a “taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente”, que engloba juros e correção monetária, nos seguintes termos:
Art. 5º O imposto de renda devido, apurado na forma do art. 1º, será pago em quota única, até o último dia útil do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração.
[...]
§ 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento.
Nesse sentido, o seguinte julgado oriundo desta Turma Especializada, transcrito no que interessa:
“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PENA PECUNIÁRIA IMPOSTA PELA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. COMPROVAÇÃO DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. MULTA E JUROS DE MORA NA FORMA DAS LEIS Nº 9.430/1998 E 10.522/2002, E DA RESOLUÇÃO NORMATIVA ANS Nº 48/2003.
[...]
8. É cediço que o inadimplemento do pagamento dos débitos da União Federal leva à incidência da multa de mora prevista no artigo 61, caput, da Lei nº 9.430/1996, a qual deve ser paga no prazo de 30 dias, sob pena de sobre essa penalidade incidir juros de mora. Por sua vez, o artigo 37-A da Lei nº 10.522/2002, incluído pela Lei nº 11.941/2009, prevê que aos créditos das autarquias e fundações públicas federais serão acrescidos os mesmos encargos da mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais, isto é, na forma da Lei nº 9.430/1996. (...) Do momento do vencimento, e não da data da constituição definitiva do crédito tributário, é que fluem os juros moratórios. Os juros de mora, afinal, visam à compensar o credor pela indisponibilidade do numerário a que tem direito, motivo pelo qual seu termo a quo é primeiro dia útil após o vencimento da obrigação.
[...]
11. Negado provimento ao recurso. Sem condenação em honorários recursais, por força do encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025/1969, já incluído na CDA.”
(TRF2 – 6ª Turma Especializada. Processo n.º 0006934-72.2018.4.02.5101. Rel. Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND. DJe em: 29/11/2018) (grifado)
Na mesma linha, o entendimento fixado no Agravo de Instrumento n.º 0002149-10.2019.4.02.0000, julgado na Sessão de 11/12/2019, também por esta Sexta Turma Especializada:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DECISÃO MANTIDA.
Deve ser mantida a decisão que, em execução fiscal de dívida não tributária, determina que o cálculo da correção monetária ocorra pelo índice do IPCA-E e os juros de mora à taxa de 0,5% ao mês, por força do disposto no art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97, tendo em vista a proibição à reformatio in pejus. Ao contrário do que sustenta a parte agravante, não é aplicável o art. 161, §1° do CTN, já que há lei específica. A multa cominada pelo CRF está inscrita em dívida ativa, a qual é objeto da execução fiscal, cuja cobrança dos encargos legais está disciplinada no art. 37-A da Lei nº 10.522/2002. Tal dispositivo prevê a incidência de juros de mora nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais. A referência, portanto, é o artigo 61 da Lei nº 9.430/1996, que em seu parágrafo terceiro, prevê “Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.”. E o dispositivo citado pela norma, por sua vez, traz como parâmetro para os juros a “taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente”. Não obstante, considerando que a taxa SELIC atualmente apresenta rentabilidade inferior a 0,5% ao mês, não é possível, neste momento processual, piorar a situação jurídica da parte agravante, razão pela qual a decisão agravada é mantida. Agravo de instrumento desprovido.”
Dessa forma, apesar de ser prescindível a menção expressa ao artigo 6º da Lei n.º 12.514, inexigível é a CDA que fundamenta a inicial, por ausência de liquidez, certeza e exigibilidade.
A utilização de indexador equivocado na inscrição do crédito fulmina o próprio lançamento, constituindo vício insanável e, portanto, inviável a simples substituição por outra certidão de dívida ativa antes da sentença.
Tal cálculo equivocado também compromete a aferição do cumprimento ao artigo 8º, da Lei n.º 12.514/2011.
Portanto, a sentença de extinção deve ser mantida e os argumentos acima afastam a aplicação dos dispositivos invocados no apelo.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000854810v2 e do código CRC 802850db.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROY REIS FRIEDE
Data e Hora: 23/02/2022, às 12:25:59